Cогласно известной римской традиции, Рим был основан Ромулом, который построил город, разделил между первыми его гражданами землю, обеспечил им возможность семейной жизни, — одним словом, дал вновь возникающему государству необходимое политическое и общественное устройство. Следующий царь Нума создал устройство религиозное.

Новейшая историческая критика (Нибур, Моммзен, Швеглер и др.) обнаружила полную несостоятельность этой легенды. Вся эта римская история, как она излагается нам древними писателями, есть не что иное, как народное предание, образовавшееся в самом Риме довольно поздно, полное внутренних противоречий и исторических несообразностей.

При таких условиях о древнейшей эпохе Рима мы можем составить себе только скудные и очень общие представления.

Современная наука (главным образом, сравнительное языковедение) обнаружила неоспоримое родство между главными народами Европы и некоторыми Азии — народами, составляющими так называемую арийскую группу. Это родство (в языке, верованиях и т. д.) объясняется тем, что все они в какое — то отдаленное время выделились из одного общего корня, из одного общего пранарода, вышли из одной общей прародины. Где находилась эта прародина арийцев, спорно: большинство исследователей считает прародиной Среднюю Азию; некоторые, однако, указывают на обширную равнину от Каспийского моря до Карпат; есть и такие, которые относят первоначальное местожительство арийцев на побережья Балтийского моря и даже в Скандинавию.

Как бы то ни было, но уже там, на своей прародине, до своего разделения, арийцы достигли известной степени культурности и общественности, так что история европейских народов начинается далеко за пределами их позднейших европейских поселений и корнями своими уходит в непроницаемую для нашего глаза глубину времен.

Не могли пройти бесследно и годы (вернее, века) странствований, когда народам приходилось бороться со всевозможными внешними препятствиями. Понятно поэтому, что на места своего позднейшего поселения в Европе они приходили далеко не в состоянии примитивной дикости, а с известным багажом культуры и права.

В общей массе арийцев, влившихся в Европу, различают пять основных групп: греки, италики, кельты, германцы, славяне. Наиболее ранними пришельцами являются, по — видимому, греки (время их появления в Европе Эд. Мейер относит к третьему тысячелетию до Р. Х.); несколько позже приходят италики и кельты. Взаимная близость этих трех групп спорна: если раньше греков и италиков сближали в одну греко — италийскую группу, то теперь скорее сближают италиков с кельтами и находят более правильным говорить о кельто — италийской группе.

Возможно (Италия принадлежит к числу тех мест, где найдены следы очень древнего пребывания человека), что при своем появлении на Аппенинском полуострове италики натолкнулись на каких — либо аборигенов. Однако, сколько — нибудь доказанных следов этого элемента в составе древнейших италийских общин не имеется.

Во всяком случае, на заре исторической эпохи италики отнюдь не являются единственными обитателями полуострова; напротив, они окружены многочисленными и разнородными соседями. Главнейшими из них являются: лигуры на северо — востоке, япиги на юге и этруски на северо — западе. Все эти племена проникли в Италию, по — видимому, раньше италиков, и некоторые из них, быть может, не с севера, а с юга — путем Средиземного моря.

Из указанных соседей в древнейшей истории Рима наибольшее значение имели этруски. Этот народ, происхождение которого до сих пор остается загадочным, выступает перед нами уже в самую отдаленную эпоху с высокой культурой и с развитым, своеобразным гражданским укладом. Уже в древнейшее время он организован в крепко сплоченный «союз 12 народов» (duodecim populi) под властью одного общего царя. Многие косвенные данные свидетельствуют о том, что этруски играли большую роль в древнейшей жизни Рима. Некоторые из современных ученых предполагают целый период, когда Рим находился под владычеством этрусков; есть даже и такие, которые считают древнейший Рим прямо одним из этрусских поселков. Как бы то ни было, нельзя отрицать, что древнейшая история италиков после их поселения на полуострове находилась в сильной зависимости от этих соседей.

Сами италики не представляли единой, сплоченной массы. Они распадались на множество мелких племен, из которых слагают две группы: латинов и умбро — сабеллов (умбры, сабиняне, вольски и т. д.). Латины, по — видимому, пришли раньше умбро — сабеллов и заняли более удобную часть средней Италии — равнину Лациума.

Здесь, в этой равнине, они остались небольшими общинами (civitates). Civitates эти и по территории, и по количеству населения были невелики: достаточно указать, что на пространстве Лациума (35 кв. миль) насчитывается до 30 подобных общин.

Каждая civitas имеет укрепленный пункт — arx, куда население укрывается на случай вражеского набега и где находится общинная святыня. Мало — помалу здесь же начинают строить и постоянные жилища; так возникает город, urbs, который делается средоточием всей жизни общины («государство — город»).

Каждая из латинских общин была совершенно самостоятельна (автономна) как в своих внутренних, так и во внешних отношениях; тем не менее, общность национального происхождения, языка и религиозных верований связывала все civitates latinae в некоторое единство под общим именем nomen Latinum. Кроме общелатинских религиозных празднеств, внешним выражением этого единства была взаимность правовой охраны («Rechtsgemeinschaft»). В то время как, например, для древнего римлянина всякий иностранец считался принципиально врагом, и потому существом бесправным (hostis), житель всякой латинской общины пользовался в Риме защитой закона как в своих личных, так и в имущественных отношениях. Немалую роль играли и происходившие по поводу религиозных празднеств общелатинские народные собрания: здесь естественно обсуждались общие для всех латинских civitates вопросы, как например, о защите от общих врагов, об основании общелатинских колоний и т. д. Решения, принятые на этих собраниях, хотя и не были юридически обязательными для каждой отдельной civitas, тем не менее имели, конечно, большое фактическое значение и по большей части облекались затем в форму постановления каждой отдельной общины. Возможно, что в известные моменты все латины объединялись для какого — нибудь совместного действия (похода и т. д.) и под одной временной общей властью: есть указания на общелатинских предводителей (диктаторов).

Одной из описанных латинских общин и был Рим. Подробности его древнейшей истории, как было указано выше, теперь составлены быть не могут; римское предание лишено исторической достоверности. Есть, однако, в этом предании один элемент, который имеет под собой некоторое историческое основание. По преданию, Ромул разделил первоначальное население Рима на 3 трибы, и действительно в составе древнейшего римского общества мы находим три элемента, из которых каждый имеет особое имя — Ramnes, Tities и Luceres. Но что это за элементы, вопрос чрезвычайно спорный. По мнению некоторых ученых (например, А. Биндер, Г. де Санктис), трибы — это естественное соединение семейств и родов для лучшей защиты своих прав и интересов, наподобие греческих фил. Однако, это мнение опровергается тем, что, по крайней мере, две первые трибы — Ramnes и Tities — имеют несомненный национальный отпечаток: Ramnes — это латины, а Tities — сабиняне. Ввиду этого наиболее вероятным представляется мнение Моммзена: Ramnes и Tities первоначально были двумя совершенно самостоятельными общинами, обитавшими на двух соседних холмах; они долго враждовали между собой (об этой вражде с сабинами повествует и предание), но кончили тем, что слились в одну единую общину. Несколько позже в состав той же общины вошла и третья — Luceres, национальный характер которой неясен (некоторые думают даже, что это были выходцы из Этрурии).

Слияние это, с одной стороны, конечно, увеличило материальную силу соединенной общины и ее значение среди соседей, а с другой стороны, должно было отозваться некоторым усложнением государственной, то есть общинной, организации. Но и при всем том Рим на заре своей истории не представлял ничего грандиозного: не более 5 кв. миль и не более 10 тысяч жителей.

По мнению некоторых из тех ученых, которые в указанных трех трибах усматривают различные национальные элементы, слияние этих разнохарактерных элементов должно было оказать благотворное влияние и на развитие самого духа римского народа: Ramnes внесли присущий латинянам дух свободы и прогресса, Tities — сабиняне — стойкость религиозных воззрений и консерватизм. Из своеобразного сочетания этих черт и развилась та римская способность, которую мы наблюдаем затем в дальнейшей истории, — способность идти вперед, не ломая старых форм, а лишь приспособляя их (иногда искусственно) к новым потребностям времени. Это воззрение, однако, едва ли имеет под собой прочную почву: сильной противоположности между латинянами и сабинянами не могло быть, так как и те и другие принадлежали к одной ветви народов (италики) и, конечно, не так уж резко различались между собой, как по своим нравам и своей культуре, так и по своему характеру.

В состав Латинского союза в эпоху более раннюю Рим занимает положение одной из рядовых civitates; общиной первенствующей был не он, а, по — видимому, Alba Longa (по мнению Ю. Белоха и В. Бонфанте — Aricia). Мало — помалу, однако, значение Рима начинает возрастать; возможно, что этому способствовало как самое географическое положение Рима (на границе Лациума с Этрурией, в низовьях Тибра, вблизи от моря), так и указанное выше слияние трех соседних общин в одну. Между Римом и Alba Longa возникает соперничество за гегемонию в союзе, и борьба на этой почве, украшенная римской традицией различными легендами, заканчивается полной победой Рима.

Эта победа, впрочем, не разрушает Латинского союза и не делает Рима обладателем всей союзной территории. Он лишь вступает на место Alba Longa. Продолжают существовать общелатинские празднества и общелатинские народные собрания; сохраняется и принципиальная независимость отдельных civitates. Мало — помалу, однако, постепенно увеличиваясь, Рим накладывает свою руку на эту независимость; значение общелатинских собраний постепенно падает: Рим приобретает привычку навязывать союзникам свои решения. В таком положении мы и находим Латинский союз к концу первого периода Римской истории.

Древнейший исторически известный общественный строй у всех арийцев покоится на родовом принципе. В своем теоретически чистом виде родовой принцип заключается в том, что род, то есть естественно разросшийся союз семейств, происшедший в более или менее отдаленном прошлом от одного общего родоначальника, является ни от какой власти не зависящим, самодовлеющим и самоуправляющимся (суверенным) целым. В процессе исторической эволюции, однако, уже очень рано возникает и организация надродовая. Путем ли добровольного соединения нескольких родов для лучшей защиты или путем подчинения одних родов другими, — во всяком случае, роды оказываются включенными в некоторый более обширный союз, стоящий над ними. Так возникает примитивное государство, сначала еще очень непрочное и слабое, но потом все более и более крепнущее и усиливающееся. По мере же того, как государственная организация крепнет и расширяется, значение родов и родовой связи мало — помалу ослабляется и сводится к едва заметным переживаниям.

Что касается Рима, то уже в древнейшую эпоху его истории мы не находим в нем чистого родового строя, то есть строя, в котором роды были бы суверенны, независимы от какой бы то ни было высшей организации. Уже на пороге своей истории Рим является общиной — civitas — и даже, как мы видели, сложной общиной. Тем не менее следы недавнего родового строя еще очень многочисленны.

Менее всего этих следов в области политических отношений. Правда, римская традиция повествует, что все римское общество того времени делилось на 3 трибы, 30 курий и 300 родов (gentes). Это математически правильное деление в связи с известием, что число сенаторов равнялось также 300, могло навести на мысль, что род (gens) представляет в этой системе уже союз не естественно сложившийся, а искусственный и политический (такова мысль Нибура). Эта мысль, однако, в настоящее время отвергается: род как таковой в политической жизни никакой роли не играет. Единственное, что можно с большею или меньшею степенью вероятности вывести из приведенного предания, это то, что древнейший сенат представлял из себя совет родовых старейшин, что в состав его входили сами собой представители всех коренных родов Рима.

Напротив, в других отношениях значение рода еще велико. Так, прежде всего, род сохраняет все свое значение как союз религиозный: члены рода — gentiles — связаны единством религиозного культа (sacra gentilicia). В связи с этим находится моральный контроль рода над своими сочленами: род блюдет за чистотой нравов, может издавать относящиеся сюда постановления (decreta gentilicia), налагать на провинившихся сочленов те или другие наказания вплоть до полного отлучения и т. д.

В области гражданских, имущественных отношений в более древнее время, по — видимому, существовала родовая общность имуществ, по крайней мере, недвижимых, общность землевладения. В историческую эпоху, однако, этой общости в чистом виде мы уже не находим. Она уже разложилась на собственность семейную (собственность отдельных семейств), оставив лишь следы своего прежнего существования в праве родового наследования и праве родовой опеки. По законам XII таблиц, если умерший не оставил родственников, индивидуальное родство которых можно доказать, — так называемых агнатов, — то наследство и опека переходят в род, к gentiles, то есть к лицам, принадлежащим к одному роду с покойным и носящим общее с ним nomen gentilicium(«родовое имя», то есть имя, которое носит данный род).

Таким образом, возникнувшее государство, охватив отдельные, дотоле независимые роды своей высшей организации, ослабляет значение родовых связей, разлагает роды на составляющие их элементы. Такими элементами являются семьи — familiae. Этот элемент еще крепок перед лицом государства. Древнеримская familia далеко не то, что наша нынешняя семья. В нашей современной семье каждый отдельный ее член представляет в глазах государства и права отдельную самостоятельную личность; каждый может иметь самостоятельное имущество, искать и отвечать на суде и т. д. Римская семья этой эпохи, напротив, представляет из себя замкнутый, тесно сплоченный круг лиц и имуществ, нечто для государства почти непроницаемое. Отдельных индивидов государство еще не знает; во внутренние отношения семьи оно не вмешивается; оно имеет дело только с главою семьи, paterfamilias, который закрывает собою всю семью для внешнего гражданского мира. Он отвечает за нее, но зато пользуется всеми правами внутри нее; de jure он здесь неограниченный владыка. «С точки зрения наших современных представлений, римская семья являла собой маленькую монархию — с тем только отличием, что могла не иметь территории, а была чисто личным союзом». В состав этого замкнутого семейного круга, этой маленькой монархии, входит жена домовладыки (которая юридически находится на положении дочери — filiae loco), его дети, внуки и т. д. (хотя бы и совершеннолетние), рабы и все недвижимое и движимое имущество. Familia, таким образом, есть все, что находится под властью paterfamilias, вся сфера его частного обладания и господства. Здесь, внутри этой сферы, paterfamilias владычествует над всем безразлично: имеет над всем и всеми право жизни и смерти, право продажи и т. д. Члены семьи не имеют юридических сношений с внешним миром, они не могут от себя вступать в договоры, выступать стороною в процессе и т. д.; во всем они являются только орудием домовладыки. Только в политическом отношении взрослые члены семьи, способные носить оружие, являются самостоятельными: они участвуют в народном собрании наравне со своими домовладыками и, следовательно, обладают всеми известными тогда правами гражданина.

Кроме рассмотренных триб и родов, в древнейшей организации римского общества известную роль играют курии (curiae): согласно преданию, они являются некоторым посредствующим звеном между трибами и родами: в каждой трибе 10 курий (всего, таким образом, 30), в каждой курии 10 родов. Но что такое курия и каково ее происхождение, вопрос также чрезвычайно спорный. Одни усматривают в куриях союзы prima facie религиозные — нечто вроде приходов; другие — союзы семейств для лучшей защиты, наподобие греческих фратрий, и т. д.

По — видимому, деление на курии не является учреждением исключительно римским; оно встречается у других латинских племен, хотя значение курий у этих последних не может быть выяснено. Что же касается Рима, то обращает на себя внимание то обстоятельство, что в то время, как трибы и роды в политической организации Рима никакой роли не играют, курии являются единственным делением, имеющим политическое значение: древнейшие народные собрания организованы и вотируют по куриям (comitia «собрание, сходка», отсюда «comitia curiata» — собрание по куриям). Это наводит на мысль, что курия была делением, созданным искусственно именно для этой политической роли. Однако, если мы примем во внимание, что у древних народов обыкновенно народное собрание есть не что иное, как все народное ополчение, построенное в боевом порядке по отрядам («Volk im Waffen» — R. von Mayr), то более правдоподобным явится предположение, что и римская курия была по основному своему значению прежде всего древнейшей боевой единицей римлян.

В силу совпадения войска и народного собрания, курия в то же время играет роль единицы политической; а в силу того, что общие интересы могли вызывать и необходимость общих жертвопринишений, курия приобрела характер и единицы сакральной. Однако, находилось ли общее число курий (30) в том цифровом соотношении к трибам и родам, о каком нам повествует предание, — это должно быть признано сомнительным. Вероятнее, что оно представляет собою позднейшее измышление, попытку соединить в одном объяснении числа 3 (трибы), 30 (курий) и 300 (древнейшее исторически известное число сенаторов, которые в древности мыслились как представители родов).

Familiae, gentes, curiae являются, таким образом, основными, краеугольными камнями римского общественного строя древнейшего периода. Весь гражданский и политический механизм рассчитан только на граждан, входящих в состав того или другого из родов и зачисленных в ту или другую курию. Вне принадлежности к одному из родов нельзя было быть гражданином полноправным. Поэтому — то такие полноправные граждане называются патрициями, то есть теми, qui patrem ciere possunt, кто может указать своего отца, свой род. Следовательно, патриции, по первоначальной идее своей, отнюдь не являются классом богачей или аристократов; это имя обозначает только коренных и потому полноправных обитателей Рима.

Рядом с этими полноправными гражданами мы находим, однако, и обитателей неполноправных. Таковы клиенты и плебеи, юридическое положение которых различно.

Клиент находится в личной зависимости от какого — нибудь патрона из патрициев. Он входит в состав семьи последнего, обязан следовать за ним на войну, оказывать ему материальную поддержку и нематериальный пиетет. С другой стороны, патрон обязан защищать клиента перед третьими лицами, ибо клиент гражданской правоспособности не имеет: он может приобретать имущества, вступать в договоры и т. д., но осуществлять свои права судебным порядком он не может. Юридическую защиту он получает только через посредство патрона.

Совершенно иным представляется положение плебея. Плебей, не принадлежа ни к одному из патрицианских семейств, является, тем не менее, юридически самостоятельным, хотя и неполноправным. Он признается самостоятельным членом гражданского общества, и в области гражданских прав (по имуществу) он равен патрицию (имеет так называемое jus commercii); только браки между патрициями и плебеями признаются незаконными (плебеи не имеют так называемого jus connubii). Частые жалобы плебеев на то, что долговые обязательства патрициям гнетут их, показывают, что между патрициями и плебеями могли существовать юридические отношения и что плебеи могли самостоятельно, в своем лице, искать и отвечать на суде. Это последнее различие в особенности существенно.

Являясь в области частных гражданских отношений правоспособными, плебеи не имеют никаких прав в области отношений политических. Находясь вне патрицианской родовой организации (плебеи «gentes non habent» — «не имеют родов», то есть родовой организации), они не участвуют в народных собраниях и потому остаются чуждыми политической жизни общины.

Таково юридическое положение клиентов и плебеев. Спрашивается теперь, каково же их историческое происхождение?

Вопрос этот чрезвычайно спорен. Есть группа ученых, которые отождествляют оба эти элемента. Так, по мнению Моммзена, плебеи — это те же клиенты, только мало — помалу «выросшие из своих оков», то есть утратившие личную зависимость от патрона. По мнению В. Ине, плебеи — клиенты представляют покоренное население, сидящее на земле и платящее патрициям земельный оброк. С учением Ине сходно учение Неймана, который видит в плебеях — клиентах крепостное крестьянство. Но все эти учения, в большей или меньшей степени отождествляющие плебеев и клиентов, находят себе непреодолимое препятствие в отмеченном выше коренном различии между клиентами и плебеями с точки зрения их юридического положения: одни и те же лица не могут одновременно быть бесправными (как клиенты) и обладать гражданской правоспособностью (как плебеи).

Другие ученые, различая оба эти элемента, пытаются найти и различные исторические источники каждого. Наиболее согласия мы находим при этом в вопросе о происхождении клиентов: их почти все считают за чужеплеменников, или насильно переселенных (после покорения), или добровольно переселившихся в Рим. Зато вопрос о происхождении плебеев вызывает чрезвычайное разногласие. Так, по мнению некоторых (Эд. Мейер, Г. де Санктис и др.), причина образования плебейства лежит в условиях экономических: плебеи — это более бедное и потому экономически зависимое население. Из первоначально безразличной массы населения мало — помалу выделяется класс богачей, который захватывает в свои руки руководство политической жизнью страны и замыкается в касту патрициев. Тогда все, что не вошло в эту касту, стало называться общим именем plebs. Но эта «экономическая» теория предполагает уже в столь раннее время такую дифференциацию классов, которой мы в действительности не находим. Она привносит, далее, в понятие патрициата идею аристократизма и богатства, чего в действительности, как мы видим, в нем нет.

Целый ряд других ученых выводит плебеев из покоренного населения; но кто это покоренное население, на этот вопрос отвечают различно. Одни (так называемая «археологическая школа» — итальянцы Бони, Г. Оберцинер) думают, что плебеи это покоренные латинянами аборигены страны. Другие (так. называемая «этрусская школа» — Н. И. Куно, Хольцапфель и др.), считая патрициев потомками покорителей — этрусков, отводят покоренным латинянам роль плебеев. Третьи (H. М. Цёллер, Биндер) думают, что патриции — это потомки покорителей сабинян, а плебеи — потомки коренных латинян. Но все эти последние теории исходят из таких предположений (покорение латинян этрусками или сабинянами, наличность аборигенов), которые сами по себе, как исторические события, остаются далеко не доказанными.

Ввиду этого наиболее правильным должно быть признано следующее объяснение, которое в общих чертах может быть названо и господствующим. Оно в основе дано было уже Нибуром и разделяется такими учеными, как Беккер, Швеглер, Линче, Мэдвиг, Герцог и т. д.

Институт клиентела встречается у многих народов, и везде он обязан своим происхождением тому общему древнему воззрению, в силу которого суд и право каждого народа существуют только для защиты членов данного общества; иностранец принципиально считается врагом, и потому существом бесправным. Вследствие этого для того, чтобы обеспечить себе какую — нибудь охрану внутри чужого племени, иностранец должен запастись покровительством какого — нибудь туземца; тогда личность и имя последнего защищает чужеплеменника. Такое же общее воззрение на чужеплеменников мы находим и в древнем Риме: всякий чужестранец рассматривается, как hostis. Если кому — нибудь из этих hostes оказывается необходимым прибыть в Рим, а тем более поселиться здесь на продолжительное жительство (например, беглецы), то ему ничего другого не остается, как прибегнуть к гостеприимству и покровительству кого — нибудь из коренных и полноправных римлян (hospitium privatum — «частное гостеприимство»).

Этим объясняется и указанная личная зависимость клиента от патрона, и принадлежность его к семье последнего, и особый характер отношений между ними. Как совершенно справедливо отмечает Претерштайн, вступление в клиенты представляло собой акт частной deditio in fidem(deditio in fidem — «сдача на доверие», то есть под покровительство). Вследствие этого нарушение патроном своих обязанностей к клиенту навлекает на него не светское, а религиозное наказание: «patronus si clienti fraudem fecerit sacer esto» — «если патрон обманет клиента, да будет [признан] святотатцем»(положение святотатца приводило человека к потере правовой и религиозной охраны и делало его беззащитным против посягательств на его имущество и жизнь), говорят законы XII таблиц. Этим же объясняется и отсутствие у клиента гражданской правоспособности: он, как чужестранец, не имел его и раньше(в рядах клиентов находятся в древнейшее время и рабы, которым господин предоставлял свободу).

Происхождение плебеев также вернее всего может быть отгадано на основании их юридического положения. Это были тоже переселенцы в Рим, но, очевидно, из таких общин и племен, которые пользовались гражданско — правовой взаимностью. А таковыми, как мы знаем, являлись общины Латинского Союза. Латины не считались за hostes; они и в Риме могли приобретать имущество, заключать с гражданами сделки и выступать от своего имени на суде, — имели полное jus commercii. Поэтому латинянин, переселяясь в Рим, не имел нужды в hospitium; но, конечно, не принадлежа ни к одному из родов, входящих в состав курий и триб, он не имел никаких политических прав, словом, сразу становился в то положение, которое является характерным для плебеев. С ростом Рима количество таких переселенцев (иногда и недобровольных) возросло; они оставались жить в Риме из поколения в поколение, и, таким образом, рядом с слоем коренных Римлян и сравнительно немногочисленным классом клиентов постепенно нарастал слой нового населения, который и стал называться плебсом.

Основными элементами древнейшего государственного устройства Рима являются царь, сенат и народное собрание.

О том, что периоду республики предшествовал в Риме период царей, кроме римской традиции, свидетельствуют такие переживания среди позднейших учреждений республики, как interregnum, rex sacrificulus(rex sacrificulus — верховный жрец, на которого после изгнания царей перешли функции царя в качестве религиозного главы римского общества), regifugium(regifugium — буквально: «бегство царей», праздник, который справлялся в феврале в честь изгнания царей) и т. д.

Царь (rex) является верховным владыкой государства; в его руках сосредоточиваются все функции государственной власти. Он является и верховным полководцем народа, и блюстителем внутреннего порядка, и предстателем за народ перед богами. В качестве полководца он распоряжается военными силами народа, назначает командиров и т. д. В качестве блюстителя внутреннего порядка он имеет право суда и наказания над всеми гражданами (jus coercitionis) вплоть до права жизни и смерти. В качестве верховного жреца он заведовает совершением общенародных жертвоприношений и т. д.

Рим не является, однако, монархией династической. Возможно, что в эпоху доисторическую и Рим знал царскую власть, переходившую по наследству в каком — нибудь роде [Бернгефт находит следы такой наследственности], но, во всяком случае, уже с самого начала исторической эпохи о такой наследственности речи быть не может. Некоторые из современных ученых думают, что царь — наподобие того, как впоследствии диктатор и rex sacrorum — назначался предшественником (Банфанте, Майр). Вероятнее, однако, господствующее мнение, которое считает царскую власть выборной. После смерти царя, в момент междуцарствия (interregnum) верховная власть в государстве переходит к сенату. Сенат выбирает из своей среды 10 человек (interreges), которые по очереди (по 5 дней каждый) управляют государством до тех пор, пока не будет намечен кандидат в цари. Намеченного кандидата очередной interrex предлагает народному собранию, которое и облекает его властью (lex curiata de imperio). Для приобретения права сноситься с богами вновь избранному царю необходимо еще особое посвящение — inauguratio. При отправлении своей власти царь может назначать себе помощников; но образовалось ли уже в царский период что — либо вроде постоянных магистратур, трудно сказать. Несомненно, существовали командиры отдельных войсковых частей (tribuni militum — «военные трибуны», высшие офицеры в легионах, tribunus celerum — «начальники конницы»); возможно, что на время своего отсутствия царь оставлял в городе кого — либо в качестве своего заместителя (praefectus urbi), но постоянные судьи для уголовных дел (duoviri perduellionis и quaestores parricidii), по всей вероятности, относятся уже к эпохе республики.

Рядом с царем стоит сенат (senatus), состоявший в древнейшее время из всех родовых старейшин, которые являлись, таким образом, как представители родов, членами сената ex officio(«в силу должностных полномочий»). На это указывает уже упоминавшееся ранее совпадение числа сенаторов с числом родов, по римскому преданию, а также наименование сенаторов «patres»(«отцы»). Позже, однако, с постепенным падением значения родов и с усилением царской власти, этот принцип родового представительства отпадает и сенат составляется назначением царя.

Роль сената по отношению к царю является чисто совещательной: сенат обсуждает по предложению царя те или другие вопросы, и его заключения (senatusconsulta) имеют принципиально значение советов, для царя юридически не обязательных, но имеющих, конечно, огромную фактическую силу. По отношению к народу сенат играет роль опекуна. Эта роль сказывается уже в описанном выше interregnum. Но и сверх того, всякий новый закон, принятый в народном собрании, нуждается еще для своей действительности в утверждении сената (так называемый auctoritas patrum — власть отцов, которую Моммзен справедливо сближает с auctoritas tutoris — власть опекуна).

Третьим элементов государственного устройства является народное собрание, то есть собрание всех взрослых (способных носить оружие) полноправных граждан (то есть патрициев). В основу организации этих народных собраний положено описанное выше деление на курии, почему и самое собрание называется comitia curiata, или (по способу своего вызова, через глашатаев) comitia calata(от глагола «calare» — «созывать криком», то есть через глашатая). Народное собрание созывается по инициативе царя, который и вносит туда свои предложения. Предложения эти в собрании не дебатируются, а лишь просто принимаются или отвергаются открытою устною подачей голосов (простым «да» или «нет»). Большинство голосов в данной курии давало голос курии, а большинство голосов этих последних давало решение народного собрания. Предметы ведомства народных собраний едва ли могут быть определены с достаточной ясностью. А priori можно предположить, что в санкции народных собраний нуждались все новые законы, затрагивавшие более или менее существенно правовой строй общества. В народном собрании, далее, происходит принятие кого — либо в состав патрициев (cooptatio in patriciis), а также некоторые важнейшие акты частно — правовой жизни — усыновление (arrogatio) и завещание (testamentum). Наконец, вероятно, в собраниях же решались и важнейшие вопросы текущей внутренней и внешней политики — например, вопрос об объявлении войны, о заключении мира и т. п. Но, вообще, передать или не передать тот или иной вопрос на решение народного собрания зависело всецело от воли царя, ибо и самое собрание без его воли состояться не могло.

Патриархальный характер древнеримского государственного строя устраняет мысль о каких бы то ни было юридических (конституционных) правах народных собраний по отношению к царю. Фактически, конечно, царь во всех важнейших случаях должен был искать опоры в народе, но юридически его личная воля, его верховная власть (imperium) ничем не была связана. Вместо того, чтобы вносить свои предложения в comitia, царь мог и самостоятельно повелеть (imperare) то, что находил нужным, и такое начальственное предписание было для граждан так же обязательно, как и закон, — с тем разве только различием, что закон, принятый в народном собрании (lex), есть jussus populi(«приказ народа»), обязательный навсегда (до отмены в таком же порядке); меж тем как личное предписание царя имеет силу лишь до тех пор, пока этот царь находится у власти, и, следовательно, со смертью его eo ipso(«тем самым») перестает быть обязательным.

Ввиду наличности всех трех описанных элементов, общий характер римского государственного устройства этого периода представляется спорным. Ввиду того, что рядом с царем стоят сенат и народное собрание, государственное устройство может показаться монархией конституционной; с другой стороны, ввиду отсутствия каких — либо юридических ограничений царской власти, оно может быть понято как монархия абсолютная; наконец, принимая во внимание выборный характер царской власти и сравнительную полноту полномочий позднейших республиканских магистратов, в особенности диктаторов и консулов, можно и древнейший Рим счесть за республику, только с диктатором пожизненным. Равным образом, спорен и внутренний характер этого устройства: одни выдвигают в царской власти на первый план элемент военный (например, Г. де Санктис), другие — элемент религиозный, теократический (например, Фюстель — де — Куланж) и т. д.

Все эти споры находят себе объяснение в том, что в гос. устройстве этого периода заключены еще все эти элементы вместе и что к не сложившемуся еще строю нельзя прилагать наших нынешних теоретических категорий. И если уж желательно дать этому строю какое — либо общее определение, то наиболее верным будет «патриархальный». Царь является патриархальным владыкой своего народа и стоит к последнему в таком же отношении, как paterfamilias к своей семье. Как в руках paterfamilias сосредоточивались все функции семейной власти, так в руках царя сосредоточивалось начальство над народом во всех сторонах его существования; как paterfamilias не ограничен ничем, кроме религии и общественного мнения, так не ограничен и царь в своем управлении народом.

Религиозные верования и религиозная организация народа никогда не остаются без влияния на его жизнь и его правовые учреждения, и чем древнее эпоха, тем значительнее, по общему правилу, это влияние. У одних народов влияние религии сильнее, у других слабее; у индусов или египтян, например, оно было настолько сильно, что всему их государственному строю придавало характер теократии. Такого значения у древних римлян религия уже не имеет (хотя, например, Фюстель — де — Куланж держится иного мнения). Римляне уже очень рано стали отделять право светское, человеческое (jus humanum) от права божеского (jus divinum). Но при всем том и у римлян религия не оставалась без значительного влияния, причем это влияние было многообразно и проникало в жизнь различными путями. Укажем здесь лишь важнейшие из явлений этого рода.

Даже дойдя до принципиального признания всей отдельности jus divinum от jus humanum, нелегко in concreto(«в конкретном случае») провести между их областями точную демаркационную линию, определить, что подлежит санкции светского права и что — санкции права сакрального. С другой стороны, при неразвитости и неполноте древнего светского права многие отношения, подлежавшие впоследствии светской юрисдикции, в древнейшее время находили себе защиту только в религии.

Многие деяния, безразличные для права, считались нарушающими предписания религии и по приговору сакрального суда навлекали на виновника то или другое, иногда очень существенное, наказание. Таким образом, рядом с светским уголовным правом существовало очень сложное уголовное сакральное право. Так, например, выше было уже упомянуто, что отношения клиента к патрону стояли исключительно под защитой религии: неисполнение патроном своих обязанностей по отношению к клиенту влекло за собой для вероломного патрона высшее наказание — «sacer esto» («patronus si clienti fraudem fecerit sacer esto»): он объявлялся обреченным мщению богов и потому поставленным вне общения людей и вне всякой защиты закона. Религиозным преступлением считалось и нарушение клятвы, присяги: виновник подлежал большей или меньшей, личной или имущественной, каре с целью очищения перед оскорбленными богами (expiatio). Присяга же играла в примитивной жизни древнего Рима чрезвычайно важную роль: ею подкреплялись сплошь и рядом разнообразные договорные обещания, которые в глазах светского права еще не имели никакой юридической силы; неисполнение такого обещания являлось уже нарушением присяги и влекло за собой духовный суд и expiatio. Как увидим далее, присяга имела огромное значение и в древнеримском гражданском процессе.

Примешивались вопросы религии, далее, к различным вопросам семейных и наследственных отношений. В сфере семьи вмешательство жрецов и жреческой юрисдикции вызывала религиозная форма брака — confarreatio, одна из древнейших форм его заключения. В сфере наследования большое значение имел институт семейных sacra(«святыни»). Каждая семья имела свой особый культ, культ своих предков, души которых, по верованиям римлян, продолжали витать около домашнего очага и которые для своего загробного покоя нуждались в известных жертвоприношениях. Эти жертвоприношения никогда не должны были прекращаться, в противном случае память предков будет оскорблена; души предков превратятся из добрых гениев в злых и притом — не только для ближайших членов семьи, но и для всего римского народа. Ввиду этого вопрос о том, к кому в случае смерти данного paterfamilias перейдут право и обязанность поддерживать далее семейные sacra, — этот религиозный вопрос примешивался к вопросу о наследовании и, таким образом, открывал дорогу для воздействия сакрального права на светское.

Большое значение в гражданской жизни имели, затем так называемые dies nefasti, дни праздничные, в течение которых нельзя было совершать известных гражданских или публичных актов. Определение же dies fasti и dies nefasti, равно как и все установление календаря, находилось в руках жрецов.

Приведенным далеко не исчерпывается круг отношений, так или иначе затрагивающих вопросы религии и сакрального права, и чем дальше в истории назад, тем этот круг шире и значительнее.

Понятно, что при такой сложности jus sacrum(«священное [то есть божественное] право») его познание и толкование требовало немалых специальных теологических и юридических сведений. Эти сведения и концентрировались в различных жреческих коллегиях.

Для всех только что перечисленных вопросов и отношений имела центральное значение коллегия понтификов (pontifices). Первоначальное назначение этой коллегии, как и ее название (почему — «мостостроители»?) темно, но несомненно, что в историческую эпоху в этой коллегии сосредоточивалось знание и хранение сакрального права (jus pontificium). В этой коллегии вырабатываются правила и приемы толкования, ведутся даже записи юридических прецедентов, записи, носящие название commentarii pontificum; только у понтификов можно получить и надлежащий юридический совет. Таким образом, по всей справедливости понтифики считаются первыми римскими юристами, положившими начало развитию римского гражданского права.

Но и область публичного права, область дел политических, не была свободна от разнообразных сакральных влияний. Наибольшее значение имел здесь институт auspicia, то есть религиозные гадания. Перед началом всякого сколько — нибудь значительного акта как каждый отдельный гражданин, так и все государство в лице своих властей предварительно старались узнать волю богов: благоприятствует ли она предполагаемому предприятию (созываемому народному собранию и т. п.) или нет. Средствами для познания этой воли богов были небесные знамения, поведение священных птиц и т. д. Но толкование этих признаков требовало опять — таки известных специальных знаний, и эти знания сохранялись и поддерживались в другой жреческой коллегии — авгуров. Подобно тому, как понтифики имели большое значение для вопросов гражданского права, так коллегия авгуров имела большой вес в области публичного права и в вопросах политики: объявив наблюдаемые предзнаменования неблагоприятными, авгуры могли затормозить любое государственное начинание. Неудивительно поэтому, что патриции впоследствии в своей борьбе с плебеями очень дорожили этой коллегией и дольше всего противились вторжению в нее этих последних.

Наконец, и международные отношения находились в зависимости от норм сакрального права. Учреждением, компетентным в этой области, являлась третья значительная коллегия — фециалов. Перед объявлением войны фециалы в качестве послов отправлялись для переговоров к неприятелю и, в случае безуспешности их, уходя, бросали с пограничной черты с особыми обрядами в неприятельскую землю копье. Они же скрепляли мир клятвами и жертвоприношениями.

Кроме указанных, существовало еще немало других жрецов (единичных и коллегий — например, фламины, весталки — жрицы храма богини Весты, поддерживавшие в нем вечный огонь. Весталки пользовались особым почетом и привилегиями. Осужденный преступник в случае, если он случайно встретит весталку, подлежал освобождению от наказания. Жрицы Весты давали обет безбрачия, в случае нарушения которого подлежали погребению заживо, haruspices и т. д.), но они уже не имели для юридической жизни такого значения, как первые три коллегии.

Таким образом, влияние сакрального права, особенно в древнейший период римской истории, было весьма значительно. Это влияние уменьшается впоследствии, особенно с установлением республики, для которой характеристичным является строго проведенное отделение жреческих должностей от светских магистратур. Это отделение, говорит Моммзен, является, быть может, одним из самых существенных элементов республиканской реформы; благодаря этому отделению создался тот перевес государственной власти, который дал затем Риму в течение последующих столетий гегемонию в античной цивилизации.

Если вообще в вопросах древнейшей римской истории мы наталкиваемся на массу затруднений, то в области экономических отношений наши сведения по преимуществу оказываются скудными и неуверенными.

Основой всей экономической жизни древнего Рима являлось бесспорно земледелие. По справедливому замечанию Г. Ф. Гушке, весь римский календарь, расположение праздников и т. д., указывает на земледельческий уклад обыденной жизни. Еще в эпоху несколько более позднюю, в законах XII таблиц, земледельческие преступления занимают, по сравнению с другими, весьма видное место.

Но на каких юридических основах покоилось это земледелие? Другими словами, каков был строй древнеримского землевладения? На этот счет мы имеем весьма неопределенные и противоречивые данные, разобраться в которых в высшей степени затруднительно.

Позднейшее римское гражданское право всей своей структурой, прямолинейным и часто до крайности последовательным проведением начала частной, индивидуальной собственности, отрицательным отношением ко всякого рода имущественным общностям и т. д. как будто свидетельствует о том, что институт частной, личной собственности присущ самому римскому духу и является исконным институтом римского права. Это подтверждается на первый взгляд и сообщением некоторых римских писателей (Варрона и Плиния) о том, что Ромул при самом основании города разделил между гражданами землю на участки по 2 югера, с тем, чтобы эти участки переходили по наследству, почему они и назывались heredia (heredium от слова heres, наследник).

Однако целый ряд других данных противоречит такому заключению. Уже выше было упомянуто о том, что известное древнему Риму право родового наследования и родовой опеки свидетельствует о некоторой родовой общности имуществ. С другой стороны, как справедливо указал Моммзен, 2 югера, равные на наш счет около полудесятины земли, не могли быть достаточными для прокормления даже самой средней земледельческой семьи. Наконец, история многих других народов показывает, что институт частной собственности развивается сравнительно поздно и что ему обыкновенно предшествуют такие или иные формы коллективного землевладения.

Народ (или племя), осаживаясь на какой — нибудь территории, занимая ее, смотрит, конечно, на нее, как на свою, и будет всеми силами защищать ее от вторжения чужеплеменников. Занятая таким образом земля есть земля всего народа, всего племени: внутри народа на первых порах еще не существует каких — либо частных, исключительных прав на тот или другой участок. Народ расселяется, однако, различными более мелкими союзами, из которых он слагается, — общинами, родами и т. п. По мере все большего и большего развития оседлости эти общины или роды привыкают смотреть на занимаемый ими участок общей земли, как на свой участок, в противоположность чужим общинам или чужим родам. Так возникает чувство общинной или родовой принадлежности, а вместе с тем и право общинной или родовой собственности. Община и род, в свою очередь, распадаются на отдельные семьи (дворы), являющиеся основными хозяйственными единицами. Каждая из этих семей сидит на известном участке общинной или родовой земли, обрабатывает его и пользуется его плодами для своего продовольствия. С развитием некоторой интенсивности сельскохозяйственной культуры развивается на этой почве постепенно чувство семейной принадлежности данного участка, а вместе и право семейной собственности. Представление о том, что земля принадлежит всему народу, постепенно отходит на второй план, превращаясь мало — помалу в так называемое право верховной собственности государства (dominium eminens) на государственную территорию. Так же понемногу ослабляется и сознание прав общины или рода; об этих правах вспоминают только тогда, когда та или другая семья вымирает: вместе с ней отпадает пользователь известной части общинной или родовой земли, вследствие чего эта часть возвращается теперь к своему первоисточнику. В этом процессе постепенного разложения общинной или родовой собственности, естественно, впереди идут те земли, в которые вкладывается больше труда и капитала. Прежде всего усвояются неотъемлемо отдельным семьям земли усадебные, затем обрабатываемые, пахотные; леса и луга дольше других остаются в общем пользовании, но затем и для них наступает черед.

Едва ли может подлежать сомнению, что в общих чертах тот же исторический процесс совершился в свое время и в Риме. Об этом свидетельствуют следы, оставленные каждой из отдельных составных стадий в этом процессе.

Так, в течение всей своей дальнейшей истории, при каждом новом захвате завоеванной земли, Рим неукоснительно признает захваченную территорию за ager publicus, за землю всего римского народа, как такового. Этот принцип применяется не только к отдельным частям захваченной территории, но и к целым огромным провинциям. Как будет поступлено затем с этим ager publicus, это другой вопрос; во всяком случае, prima facie(«на первый взгляд») захваченная территория есть dominium populi Romani.

Но, как мы знаем, римская civitas состояла из известного количества родов (gentes). Каждый род занимал известную часть территории, которую и обрабатывал. На то обстоятельство, что и римляне сидели на земле родами, указывают родовые названия древнейших сельских триб уже после того, как трибы стали делением чисто территориальным (tribus Aemilia, Camilia, Claudia, Cornelia и т. д.). Право родового наследования и родовой опеки свидетельствует о том, что мы имеем здесь дело не с простым территориальным соседством юридически разрозненных семейств, а с историческим остатком прежнего родового землевладения.

Наконец, в свете общего исторического процесса получает надлежащее объяснение и римское предание о heredium. Heredium представляет собою, по всей видимости, не что иное, как лишь усадебное место. В источниках слово heredium сближается со словом hortus(«огороженное место; ферма»), а это последнее употребляется часто вместо villa. И впоследствии, при основании колоний, поселяющимся колонистам отводилось также по 2 югера, но лишь как место для усадьбы; остальная же необходимая земля отмежевывалась в одной общей черте. Ввиду всего этого вероятно, что предание о heredium есть лишь воспоминание о той поре, когда усадебные земли стали окончательно считаться неотъемлемой собственностью семьи, изъятой от таких или иных возможных распоряжений рода или общины (например, какого — либо передела).

Несмотря на далеко продвинувшийся процесс разложения общинной (civitas) и родовой собственности, долго еще в Риме сохраняется представление о том, что тот или иной участок, принадлежащий данной семье, есть только доля этой семьи в общей земле. Макс Вебер правильно указывает, что первоначальная «квиритская собственность» (dominium ex jure Quiritium) обозначала только право на известный «жребий» в общинной земле, на некоторую «quota» ее, что слово fundus обозначало более «надел», чем реальную площадь земли.

Принадлежность того или другого участка семье носит еще долго характер не личной, а семейной собственности: участок, на котором сидит и которым живет семья, рассматривается не как вещь, принадлежащая лично домовладыке, а как общее достояние и хозяйственный фундамент целой семьи. Еще впоследствии сохраняется представление, что все члены семьи суть как бы сособственники на эту землю даже при жизни paterfamilias («quodammodo domini» — «некоторым образом собственники» — у Гая). Земля, принадлежащая семье, входит в состав familia и этим именем часто обозначается. Ввиду этого и право распоряжения ею было в древнейшее время в руках paterfamilias далеко не таким полным, как впоследствии: остатком древнейших ограничений свободы домовладыки является, например, так называемое формальное необходимое наследование сыновей, о котором будет речь впоследствии. И лишь постепенно эти ограничения отпадают, права paterfamilias усиливаются, и то, что раньше считалось общим наделом семьи, начинает рассматриваться как личная собственность paterfamilias. И только с этого момента можно говорить об окончательном установлении в римском праве института частной, индивидуальной собственности. К какому времени приурочивается этот момент, трудно сказать; обыкновенно думают, что ко времени законов XII таблиц частная собственность уже окончательно сложилась.

Было бы в высокой степени важно составить себе хотя бы самое общее представление о количественном распределении земли между отдельными семейными хозяйствами в древнейшее время, но, разумеется, никакого статистического материала у нас нет. Некоторые указания, однако, быть может, дает нам распределение граждан по имущественным классам в так называемой реформе Сервия Туллия. Как известно и как об этом будет сказано далее, в основу разделения граждан было положено количество принадлежащей каждому земли. При этом в первый зачислялись граждане, имевшие свыше 20 югеров земли, во 2–й от 15 до 20, в 3–й от 10 до 15, в 4–й от 5 до 10 и в 5–й от 2 до 5 югеров. Если мы вспомним, что один югер равняется приблизительно 1/4 нашей десятины, то мы увидим, что граждане первого, высшего класса, суть не что иное, как лица, имеющие более, чем 5 десятин, то есть не что иное, как средние, достаточные крестьяне. Если мы примем, далее, во внимание, что эти граждане первого класса составляли 98 центурий (80 пеших и 18 всаднических) из общего числа 193 центурий, то (при предположении, что центурия есть по численности более или менее одинаковая боевая единица), окажется, что в момент реформы в общем составе римского населения таких полноземельных крестьян было более половины. Наконец, обращает на себя внимание слабая прогрессия земельных норм: от 2 до 5, от 5 до 10 и т. д. югеров; она указывает на то, что большой хозяйственной дифференциации еще не существовало, что о каких — либо особенно крупных хозяйствах еще и речи быть не может. Если бы класс крупных помещиков — землевладельцев к тому времени успел уже образоваться, если бы он занимал уже сколько нибудь заметное место в хозяйственной жизни страны, это неизбежно сказалось бы и на самом построении классов. Вот почему все теории, строящие ту или иную гипотезу (например, относительно происхождения плебеев) на предполагаемом экономическом расслоении древнейшего римского населения, оказываются лишенными фундамента: резкого расслоения еще не существовало.

Кроме земледелия, без сомнения, были уже известны и другие источники дохода в качестве подсобных. Наибольшее значение из них имело скотоводство с выпасом на общественных выгонах. Как известно, еще впоследствии, в период республики, значительные части ager publicus предоставлялись для этой цели. В общем бюджете семьи продукты скотоводства — pecus — играли роль оборотного капитала: ими путем обмена удовлетворялись текущие нужды семьи. В древнейшее время в Риме скот играл роль денег; об этом свидетельствует самое название последних pecunia (от pecus); кроме того, по свидетельству источников, еще в начале периода республики имущественные штрафы назначались в виде известного количества скота (например, Lex Aternia Tarpeia определяет законный maximum штрафа, за пределы которого не должен переступать магистрат, в 30 быков и 2 овцы).

Были известны, конечно, и ремесла. Предание рассказывает нам даже о том, что еще Нума(один из легендарных римских царей — Нума Помпилий) организовал ремесленников в цехи. Рассказ о Нуме может быть легендой, но несомненно, что некоторые корпорации ремесленников очень стары. Отдельные виды мастеров, имеющих значение в военном деле, занимают особое место и в рядах сервиановских центурий (центурии плотников и слесарей — tignarii и ferrarii и две центурии военных музыкантов — cornicines и tibicines).

Наконец, зарождалась и торговля. Некоторые из современных ученых думают даже, что уже в начале своей исторической эпохи Рим был крупным торговым центром, жил торговлей — даже заморской. В подтверждение ссылаются на предание о торговом договоре с Карфагеном 508 г. до Р. Х. (Эд. Мейер и др.). Такое мнение, однако, решительно опровергается всем тем, что мы знаем об экономическом укладе древнего Рима. Мы знаем уже, что вся экономическая жизнь этого времени базируется на земледельческом и притом натуральном хозяйстве. Еще законы XII таблиц рисуют нам картину крайне несложного хозяйственного быта. Развитая и даже заморская торговля привела бы к гораздо большему расслоению общества по имуществу, чем то мы в действительности наблюдаем. Но самое решительное опровержение указанного мнения дает состояние средств обмена, то есть характер древних римских денег.

Как было указано выше, римляне долго еще в качестве средства обмена, в качестве товара — посредника и платежного средства, употребляют скот, pecus. Позже они начинают употреблять металл и именно медь, aes, откуда позднейшие выражения — aestimatio(«оценка») и т. д. Но медь фигурирует в обороте в слитках (aes rude, raudusculum), вследствие чего при всякой сделке необходимо было удостоверяться, во — первых, в чистоте предлагаемого слитка, а во — вторых, в его весе. Первое удостоверялось звуком, издаваемым слитком при ударе о какой — нибудь другой предмет; второе взвешиванием (отсюда dependere — «платить», expendere — «выплачивать» и т. д.). Из этих первоначально вполне реальных потребностей оборота сложилось много действий, впоследствии уже чисто символических, вроде того, например, что при сделке должен был присутствовать (ненужный уже) весодержатель с весами, что дающий деньги ударял монетой по весам и т. д. (так называемая negotia per aes et libram, сделка при посредстве меди и весов).

И лишь значительно позже появляется монета. По мнению одних, ее начали чеканить при Сервии Туллии; по мнению других, при Сервии Тулиии государство стало только своим клеймом гарантировать чистоту слитка (так сказать, накладывать пробу — pecunia forma publica signata — деньги, помеченные государственным клеймом); чеканка же монеты установилась лишь при демцемвирах(буквально: «коллегия десяти»); по мнению третьих — и того позже. Во всяком случае, первой чеканной монетой был as libralis — acc, равный 1 фунту меди.

Такая «монетная система» сама по себе свидетельствует, что о сколько — нибудь развитой торговле в то время и речи быть не может: с такой малоценной и тяжеловесной монетой может мириться только довольно примитивный хозяйственный быть, в котором редко и мало покупают и продают, удовлетворяя свои несложные потребности, главным образом, средствами своего же хозяйства.

Право, как совокупность общеобязательных норм или правил поведения, может найти себе выражение в двух основных формах, которые и называют поэтому источниками права; это именно обычай и закон. Обычай — это непосредственное проявление народного правосознания, норма, свидетельствующая о своем существовании самим фактом своего неуклонного применения. Закон — это сознательное и ясно формулированное повеление уполномоченной на это власти.

Из этих двух форм в истории всякого народа древнейшей является обычай, и долгое время все право имеет характер обычного права. Конечно, в течение значительного промежутка времени обычаи меняются, меняются часто при помощи судебных решений, которые затем делаются прецедентами, но все эти перемены старых обычаев, даже если в них есть элемент сознательности, не выходят за пределы конкретных случаев, конкретных отношений. И лишь тогда, когда в среде того и другого народа или иной автономной группы, быть может, на основании конкретных наблюдений, назревает мысль сознательно установить на будущее время известную норму, как общее правило поведения, — лишь тогда появляется закон. Появление закона, таким образом, в истории каждого народа представляет весьма важный момент пробуждения социальной мысли, вступления на путь сознательного и планомерного социального строительства.

Древнейший период римской истории обнаруживает в этом отношении еще только первые, очень робкие шаги.

Как было указано выше, римляне начинают свою историю не без некоторых, и притом уже довольно значительных, культурных и правовых основ, вынесенных ими еще из арийской прародины и видоизмененных в период переселений. Ближайшим корнем, из которого выросло римское право, было, конечно, право общелатинское, так как Рим был только одной из латинских общин, членом единого nomen latinum(«латинское имя», то есть имя единой «латинской» общности). Но, выросши из этого корня, римское право затем обособляется, развивается уже как нечто самостоятельное.

Первоначальным источником права, первоначальной формой его образования и существования был и в Риме обычай — так называемые mores majorum, обычаи предков. Так же, как и везде, эти обычаи предков на первых порах не отделялись от религиозных обрядов и правил нравственности. Но выше было указано, что римляне относительно рано начали уже принципиально отделять светское право, jus, от правил религии, fas: «fas ad religionem, jura pertinent ad homines», «fas lex divina, jus lex humana est».(«fas это божественный закон, а jus это закон человеческий», то есть первое установлено богами, а второе — людьми) Не вполне еще ясное в период царей, это различие к началу республики уже окончательно выразилось в упомянутом выше отделении светских магистратур от сакральных.

Но был ли обычай единственной формой права в период царей, или уже в течение этого периода Рим, рядом с обычаем, знает и некоторые, хотя бы отдельные, попытки законодательства?

Некоторые данные, как будто, говорят в пользу этого. Так, Дионисий Галикарнасский(греческий писатель, живший в Риме с 30 г. до н. э. Написал исследование римской истории с древнейших времён до первой Пунической войны (264–241 г. до н. э.), частью сохранившееся до наших дней) сообщает, что Сервий Туллий собрал 50 законов, отчасти Ромула и Нумы, отчасти своих собственных, предложил их народному собранию и получил утверждение этого последнего. Если бы это сообщение было верно, тогда мы имели бы действительно уже в течение царского периода то, что носит впоследствии наименование lex rogata, то есть подлинное законодательство по предложению царя, с участием народных собраний. Однако, сообщение это в современной литературе считается недостоверным; и действительно, если бы эти 50 законов существовали, плебеи не имели бы оснований жаловаться на отсутствие писанных законов и требовать, как это было вскоре после установления республики, издания кодекса, получившего название XII таблиц.

Другой факт, как будто свидетельствующий о существовании так называемых «царских» законов, или leges regiae, заключается в следующем. В конце республики (время Цезаря) в Риме циркулирует сборник таких законов, приписываемый некоему Папирию и потому получивший название jus Papirianum. Циркулирует он с комментариями, написанными Гранием Флакком. Странно, однако, что ни Цицерон, ни Варрон ни одним словом не упоминают об этом сборнике. Предполагают поэтому, что он в их время еще не был известен и что он составлен не тотчас после изгнания царей, как повествует об этом предание, а значительно позже. Что касается содержания Jus Papirianum, то отдельные постановления, передаваемые нам из него римскими юристами, несомненно, очень стары; но одни из них касаются сакрального права и жреческого ритуала, в чем народные собрания не были компетентны; другие, хотя и заключают нормы гражданского или уголовного права, но являются, несомненно, не законами, изданными царями, а исконными римскими обычаями: предание только приписало их тому или другому царю для придания им большей авторитетности, Таким образом, и этот сборник не доказывает существования leges regiae, и вопрос остается открытым.

Тем не менее, несмотря на отсутствие прямых доказательств, едва ли можно думать, что в Риме вплоть до установления республики законодательство не было известно. Уже вся так называемая реформа Сервия Туллия, если вообще не относить ее к периоду республики, мыслима лишь как планомерное законодательное создание. Едва ли можно думать, что в период царей не чувствовалось потребности регулировать те или другие отношения, почему либо обострившиеся, прямым установлением нормы. Но дело в том, что в силу принадлежащей царю власти он во многих случаях мог установить такую норму путем своего личного приказа — наподобие того, как это делали впоследствии республиканские магистраты в виде своих эдиктов. Такие царские распоряжения (их можно было бы назвать leges dictae), как было указано выше, принципиально имели силу только до тех пор, пока издавший их царь оставался у власти, но, вероятно, многие таким путем установленные нормы прочно вростали затем в жизнь и делались неотличимыми от обычая. Независимо от этого, в тех случаях, когда царь желал особенно опереться на мнение народа, он, вероятно, обращался и к народному собранию, и тогда устанавливаемая норма получала характер lex rogata. Но, конечно, такие leges regiae (как в одном, так и в другом виде) гораздо чаще встречались в области государственного управления, то есть в области публичного права, чем в области отношений частно — правовых, гражданских. При общей примитивности граждански — правовой жизни возможно, что в этой сфере все еще находилось под действием неписанных mores majorum и лишь отдельные конкретные отступления от обычного порядка (усыновление, завещание) нуждались в санкции народа.

Охраняя общественный порядок, государство запрещает те или другие деяния, признаваемые им в этом отношении вредными, угрожая за совершение их такими или иными наказаниями. Система норм, определяющих, какие именно деяния признаются преступными и каким наказаниям подвергается преступник, составляет область уголовного права. В случае совершения кем — либо одного из таких запрещенных деяний государство в лице своих органов (судебных и полицейских властей) производит расследование, судит и соответственно приговору осуществляет наказание. Система норм, определяющих весь этот порядок производства, носит название уголовного процесса.

Круг деяний, признаваемых для всего общественного порядка вредными, чрезвычайно обширен: сюда входят не только деяния, затрагивающие общественный интерес прямо и непосредственно (например, измена, бунт, подделка монеты и т. д.), но и такие деяния, которые prima facie наносят вред какому — нибудь отдельному лицу, но в то же время (посредственно) угрожают и интересам всего общества — например, убийство, грабеж, воровство и т. д. Разумеется, этот круг преступных деяний не есть что — либо всегда — во все времена и у всех народов — одинаковое: деяние, признаваемое преступным в одну эпоху и у одного народа, может быть совершенно дозволенным в другую эпоху и у другого народа.

Примитивные народы уголовного права и уголовного суда в нашем, только что описанном, смысле не знают: неразвившаяся и неокрепнувшая государственная власть преследование преступлений еще не считает в числе своих задач. Деяния, возмущающие общее чувство всего народа, вызывают неорганизованную расправу, «самосуд» толпы над виновником («суд Линча»); деяния, направленные против тех или других отдельных лиц, вызывают месть самого потерпевшего или его близких. Государственная власть при этом ни во что не вмешивается.

Расправа и месть при известных условиях (меньшей остроте раздражения) заменяются выкупом по соглашению между преступником, с одной стороны, и потерпевшим или его близкими — с другой; такие соглашения носят название частных композиций.

Обычай частной мести в высокой степени, конечно, способствует накоплению в обществе обостренных отношений; он сеет иногда долговременную, переходящую из поколения в поколение и охватывающую широкие круги лиц (семьи, роды), ссору и вражду между стороною обидчика и стороной потерпевшего. Происходящие отсюда внутренние смуты могут порою значительно ослаблять силу народа, столь необходимую, особенно в ту отдаленную и беспокойную эпоху, для защиты от внешних врагов. Это обстоятельство и заставляет затем крепнущую постепенно государственную власть взять на себя регламентацию уголовного суда и наказаний. Но первые шаги государства в этом направлении еще робки и нерешительны. Пример такого переходного состояния представляет и Рим не только в период царей, но еще и в первые времена республики, как об этом свидетельствуют законы XII таблиц.

Преступления, непосредственно затрагивающие интерес всего общества (так называемые delicta publica — публичные деликты, то есть уголовные преступления, за которые виновный не просто несёт ответственность перед потерпевшим, но карается государством. Название это в самом римском праве классической эпохи не применялось (тогда подобные деяния именовались crimina, в противоположность частным правонарушениям — delicta privata, порождающим лишь обязанность выплатить штраф потерпевшему), уже подлежат в принципе суду государственной власти, то есть царя: неорганизованная расправа народа уже не считается явлением правомерным. По преданию, одной из старейших римских магистратур являются duoviri perduellionis(буквально: «коллегия двух по делам о государственных преступлениях»), помощники царя для расследования дел о государственной измене в широком смысле слова. Существование этих должностных лиц в эпоху царей может быть спорным, но едва ли может быть спорным то, что этого рода дела в принципе уже подлежат суду царя. Царь имеет неограниченное право наказания — coлrcitio; он не связан при этом ни родом преступления, ни мерой наказания: он может привлечь к ответственности за всякое деяние, которое найдет преступным, и может наложить всякое наказание, какое найдет нужным. Уголовного права в настоящем смысле еще не существует: нет еще точных определений ни того, что преступно, ни того, что может быть наложено, как наказание. Какого — либо уголовного кодекса, хотя бы и несовершенного, еще нет; принцип современного права «nullum crimen, nula poena sine lege»(«нет ни преступления, ни наказания без закона») еще не действует; все заключено еще в безграничной coercitio высшего представителя государственной власти, то есть царя.

Царь судит и решает, как первая, но в то же время и как высшая, окончательная инстанция; какой — либо апелляции на его решения не допускается. Царь может, конечно, предоставить окончательное решение дела народному собранию, но это для него отнюдь не обязательно.

Преступления против частных лиц, по общему правилу, еще рассматриваются как дело чисто частное самого потерпевшего, как delicta privata. Лишь немногие из них влекут за собой уголовное наказание, налагаемое по инициативе государственной власти, и, таким образом, переводятся в разряд delicta publica. Таково, например, убийство — parricidium; для дел об убийстве существовали, по преданию, особые quaestores parricidii, но о них нужно сказать то же самое, что было только что сказано о duoviri perduellionis; наказание за убийство — смертная казнь.

По законам XII таблиц уголовное наказание, и именно в виде смертной казни, влекут еще и некоторые другие преступления. Так, например, за умышленный поджог преступник, как сообщает Гай, «vinctus verberatus igni necari jubetur», то есть подвергается телесному наказанию и затем сжигается. Строго — тою же смертной казнью, poena capitalis, — караются, далее, преступления земледельческие: умышленное нарушение межевых знаков (termini motio; здесь примешивается еще сакральный мотив, ибо межи считались под охраной богов; вследствие этого, по римскому преданию, еще Нума установил: «eum, qui terminum exarasset, et ipsum et boves sacros esse», то есть что и виновник, и быки, при помощи которых было совершено преступление, делаются обреченными каре богов, то есть последствиям «sacer esto»), похищение и истребление посевов («suspensum Cereri necari jubebant» — «обреченного [богине] Церере приказывают убить»), а равно их заколдование («qui fruges excantassit» — «кто заколдует плоды» и «qui alienam segetam pellexarit — «кто переманит чужой урожай»”. Наконец, poena capitalis влекло за собой и сочинение пасквилей («si quis occentavisset sive carmen condidisset, quod infamiam faceret flagitiumve alteri» — «если кто распевал бы или сочинил песню, которая позор или бесславие для другого делает»). В какой мере, однако, эти последние деликты могут быть отнесены еще к эпохе до законов XII таблиц, сказать трудно.

За этими немногими и бессистемными исключениями все остальное сохраняет еще всецело частный характер. Так, например, членовредительство еще по законам XII таблиц предоставляется частной мести по правилу «око за око, зуб за зуб» — «si membrum rupsit, ni cum eo pacit (то есть если не состоится мировая сделка), talio esto»(«если повредит член тела и не договорится с потерпевшим, пусть ему будет такое же воздаяние») — принцип талиона. За преступления менее важные частная месть уже, однако, запрещается; потерпевшему предоставляется только право требовать в свою пользу известный штраф. Этот штраф не есть штраф в смысле нашего уголовного права; он не взыскивается государственной властью для себя (не идет в казну), а рассматривается, как частный долг потерпевшему, который этот последний может взыскать, но может и не взыскивать. Он является заменой прежних добровольных соглашений; он уже таксирован государством, но и только: все остальное решается по началам частного, гражданского права, и потому об этих частных обязательствах из деликтов будет идти речь в истории гражданского права.

Таким образом, нормы законов XII таблиц представляют еще архаическую смесь разнородных начал. С одной стороны, в случаях более тяжких преступлений еще царствует личная месть; с другой стороны, государство уже начинает вмешиваться в отношения между сторонами, заменяя мщение частными штрафами. Государство как будто решается на такое вторжение, но лишь в случаях более легких, не рискуя затрагивать частных отношений там, где оно может натолкнуться на большее личное раздражение потерпевших. Но если таково положение дел в эпоху XII таблиц, то есть в начале республики, то для периода царей мы должны предположить состояние еще более примитивное: еще менее государственной регламентации и еще больше элементов мести.

В понятие гражданского права (права собственности на определенную вещь, права требования к известному лицу и т. д.), по нашим нынешним представлениям, как необходимый элемент, входит и представление о защите государством: мы не считали бы права правом, если бы не были уверены, что, в случае его нарушения кем — либо, мы можем потребовать для нашей защиты государственную власть со всем ее моральным авторитетом и внешнею силой. Мы предъявляем иск, то есть обращаемся к органам государственной власти с требованием о защите нашего нарушенного права; государственная власть, в лице своих судебных органов, разбирает нашу претензию и, в случае признания ее основательной, восстановляет наше право тем или другим способом. Порядок деятельности истца и ответчика, равным образом порядок деятельности судебных властей, определяется более или менее точно законом и составляет область так называемого гражданского процесса.

Что касается древнего Рима, то каких — либо прямых указаний на то, как обстояло дело в этой области в эпоху царей, мы не имеем. Ввиду этого приходится и здесь взять время несколько более позднее, но более нам известное (например, тех же законов XII таблиц), и затем, установив общее направление исторической эволюции, делать обратные заключения относительно эпохи предшествовавшей.

Главным источником (хотя и неполным) наших сведений о древнем гражданском процессе в Риме является римский юрист II века по Р. Х. Гай, который касается этого вопроса в четвертой книге своего дошедшего до нас сочинения «Institutiones» (§§ 10–29).

Гай сообщает, прежде всего, что древнейшей формой гражданского процесса были в Риме так называемые leges actiones. Почему процесс этого периода называется legis actio, на этот вопрос Гай дает двойственный ответ: или потому, говорит он, что эти формы процесса были созданы законом («vel ideo quod legibus proditae erant»), или потому, что в них претензии спорящих сторон должны быть выражены словами того закона, на который они опираются («vel ideo ipsarum legum verbis accommdatae erant»); так, например, предъявляя иск о порубке ветвей, нельзя было говорить «vites», а надо было употребить слово «arbores», ибо относящийся сюда закон XII таблиц говорил только de arboribus succisis(«о порубленных деревьях»). Несоблюдение надлежащей формулы влекло за собой полную потерю процесса.

Однако, ни то ни другое объяснение Гая не может быть принято, ибо в то время, к которому относится зарождение этих форм суда, мы не можем предположить существования такого большого количества законов, leges, которые регулировали бы и ход производства, и самое гражданское право с надлежащими подробностями. Вероятно, «lege agere» в древнейшее время обозначало просто — действовать, осуществлять право законным образом в противоположность незакономерному насилию.

Существовало, продолжает затем Гай, пять основных форм legis actio: sacramento, per judicis postulationem, per condictionem, per manus injectionem и per pignoris capionem. Вслед за тем он приступает к описанию этих форм, но значительная часть этого описания для нас в манускрипте потеряна, вследствие чего недостающее приходится восполнять другими, по большей части очень отрывочными сообщениями.

Но прежде, нежели мы приступим к общему описанию указанных форм, необходимо указать, что для начала процесса непременно необходимо личное присутствие как истца, так и ответчика. При этом существенным вопросом является, конечно, как заставить ответчика явиться в суд, иначе своим уклонением он мог бы парализовать самую возможность процесса. Характерной чертой древнеримского права служит то, что государственная власть сама не вызывает ответчика и не принуждает его в случае упорства к такой явке; доставить ответчика на суд — это дело самого истца. С этой целью истцу дается своеобразное средство, носящее название in jus vocatio(«вызов на суд»); ему посвящены первые постановления законов XII таблиц, но конечно, это средство не создано законами XII таблиц, быть может, только точнее регламентировано.

Законы XII таблиц говорят: «Si in jus vocat ito; ni it, antestamino; igitur em capito. Si calvitur pedemve struit, manum endo jacito»(«Если вызывают на суд, пусть [вызванный] идет; если не идет, пусть [истец] призовет свидетелей и затем берет его силой. Если тот уклоняется или скрывается, пусть [истец] наложит на него руку»).

Согласно этому постановлению, истец может потребовать от ответчика явки в суд там, где он его встретит (однако, вторгаться в дом истец не должен), причем ответчик обязан немедленно подчиниться этому требованию («ito»). В случае отказа истец должен опротестовать этот отказ перед свидетелями («antestamino») и задержать ответчика силой («igitur em capito»); в случае сопротивления или попытки к бегству, ответчик подлежит manus injectio (см. ниже), то есть eo ipso делается как бы приговоренным по суду в полное распоряжение истца.

Если для ответчика следовать сейчас же в суд неудобно, то он может дать истцу обещание явиться в какой — нибудь другой день, подкрепив это обещание поручительством какого — либо другого лица. Такой поручитель называется vas, а самое поручительство vadimonium. Равным образом, к vadimonium прибегают и тогда, если во время производства дела окажется необходимым отложить его до другого дня.

Когда стороны явились в суд, то есть в эпоху царей — к царю, то ход дела будет различным в зависимости от указанных выше modi agendi(«способы ведения дела»), то есть форм legis actio.

1) Первая форма, legis actio sacramento (или sacramenti, или per sacramentum), есть, в описании Гая, по существу, процесс — пари. Стороны высказывают в торжественных формулах свои претензии и назначают в залог своей правоты известную денежную сумму, которая и называется sacramentum, откуда название самой формы. Суд формально решает затем вопрос о том, чей залог проигран — «utrius sacramentum justum sit, utrius injustum»: сторона правая получает свой залог обратно, сторона неправая теряет его в пользу казны. Но, само собой разумеется, решая этот формальный вопрос, суд implicite решает вопрос и о самой претензии истца по существу.

Legis actio sacramento, по свидетельству Гая, есть общая форма процесса; в этой форме могут быть ведены всякие иски, для которых не установлено какой — либо иной формы. Но эта общая форма приобретает известные модификации в зависимости от того, идет ли спор о принадлежности какой — либо вещи (actio in rem) или же о долге ответчика истцу (actio in personam).

а) Первый случай: истец и ответчик спорят о вещи (actio in rem). Помимо указанной выше необходимости личной явки обеих сторон, для того, чтобы процесс в этом случае мог начаться, необходима еще и наличность самой спорной вещи. Если спор идет о вещи движимой, то она должна быть принесена, приведена или привезена на суд; если вещь такова, что доставка ее затруднительна, то приносит какую — либо часть ее: кусок от спорной колонны, овцу или козу из спорного стада и т. д. Если предмет спора вещь недвижимая (участок земли), то стороны с особыми обрядами отправляются на спорный участок, берут оттуда кусок земли, приносят его (вся эта процедура носит название manum consertio), и затем этот кусок фигурирует на суде, как самый участок.

Процесс открывается тем, что истец, держа в руках особую палку (vindicta или festuca), произносит формулу, заключающую в себе утверждение его, истца, права на вещь: «hanc еgo rem ex jure Quiritium meam esse aio; sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui» («Я утверждаю, что эта вещь принадлежит мне по праву квиритов; так как я это заявил, вот тебе налагаю виндикту»), и одновременно накладывает на вещь свою vindicta. Этот акт истца носит техническое название vindicatio. На этот акт истца следует ответный акт ответчика — так наз. contravindicatio: ответчик с своей стороны говорит то же самое и также накладывает на вещь свою vindicta. Тогда вступает в действие магистрат, перед которым все это совершилось, и приказывает: «оставьте оба вещь» — «mittite ambo rem». Стороны снимают палки, и затем истец обращается к ответчику с вопросом: Postulo anne dicas, qua ex causa vindicaveris? — то есть не скажешь ли, на каком основании ты виндицируешь? Ответчик на это, вероятно, мог дать объяснение, но мог и не дать, заявить просто: «таково мое право» — «jus feci, sicut vindictam imposui». В таком случае истец обращается к ответчику с предложением установить залог — sacramentum: «Quando tu injuria vindicavisti, quingenti aeris sacramento te provoco» («Поскольку ты неправомерно виндицировал, я требую; чтобы ты назначил 500 ассов в залог»), на что ответчик отвечал аналогичным предложением по адресу истца: «et ego te» («и я от тебя [требую]»). Сумма залога в XII таблицах была таксирована: если спорная вещь была дороже 1000 ассов, то sacramentum должно было равняться 500 ассов, если дешевле, то 50. Эта сумма полагалась первоначально ad pontem, то есть в кассу понтификов, позже в aerarium, то есть в общую государственную казну. Первоначально залог давался сторонами реально и в самом начале процесса, то есть тотчас же после provocatio sacramento; позже стороны только давали обещание уплатить залог, если процесс будет проигран.

После установления sacramentum магистрат регулирует владение спорной вещью на время процесса: он может пока что отдать ее либо истцу, либо ответчику, что технически называется «vindicias dicere secundum actorem» или «secundum reum». Сторона, получившая вещь, должна, однако, дать магистрату поручителей — так называемых praedes litis et vindiciarum — в том, что если вещь впоследствии будет присуждена противнику, то как самая вещь (lis), так и все ее доходы (vindiciae) будут выданы последнему.

Когда, наконец, и этот вопрос покончен, наступает торжественный момент — litiscontestatio (буквально: «засвидетельствование спора»): стороны обращаются к заранее приглашенным свидетелям с торжественным воззванием: «testes estote!» — то есть «будьте свидетелями всего здесь происшедшего».

Моментом litiscontestatio заканчивается первая стадия производства — так называемое производство in jure, совершающееся перед магистратом. Как видим, оно не заключает в себе ни разбора дела, ни приговора; для всего этого процесс должен перейти во вторую стадию — in judicium. После litiscontestatio первоначально тотчас же стороны, при участии магистрата, выбирают себе сами судью из частных лиц — judex, который затем разберет спор и произнесет приговор уже без всякого участия государственной власти. Для производства в этой второй стадии не существует уже ни форм, ни обрядов заявления сторон, приведение доказательств и т. д. — все это совершается просто и свободно.

b) Если спор шел о каком — либо обязательстве (долг — actio in personam), то полного описания ритуала для этого случая мы не имеем. Вероятно, однако, что истец начинал с утверждения: «Aio te mihi centum dare oportere», то есть «я утверждаю, что ты должен уплатить мне 100»; ответчик отрицал: «nego me tibi centum dare oportere» («я отрицаю, что должен тебе 100»), и затем процесс шел указанным выше порядком: provocatio sacramento, litiscontestatio и переход дела in judicium.

2) Вторая форма legis actio есть legis actio per manus injectionem или manus injectio просто. Она применяется только к известным искам из обязательств. Порядок производства при этом состоит в следующем.

Истец приводит ответчика в суд (перед трибунал магистрата) и здесь, произнося формулу «quod tu mihi damnatus es sestertium X milia, quandoc non solvisti, ob eam rem ego tibi manum inicio» («так как ты мне должен 10000 сестерциев, поскольку не уплатил, по этой причине я на тебя налагаю руку»), накладывает на него руку. Если ответчик здесь же, немедленно, не уплатит (что, по общему правилу, и бывает, ибо, если бы ответчик мог уплатить, он уплатил бы ранее), то истец уводит должника к себе, может заключить его в оковы. В продолжении 60 дней истец держит должника у себя, но в течение 3 рыночных дней он должен выводить должника на рынок и здесь объявлять сумму его долга — в предположении, что, может быть, найдутся лица, которые пожелают его выкупить. По истечении 60 дней должник предоставляется на полную волю кредитора: он может его или убить, или продать в рабство trans Tiberim. «Tertiis nundinis capite poenas dabant aut trans Tiberim pеregre venum ibant» («В третий базарный день они предавались смертной казни или поступали в продажу за границу, за Тибр») — говорит Авл Геллий. Если окажется несколько кредитов, то, постановляют законы XII таблиц, они могут рассечь несостоятельного должника на части пропорционально размерам своих требований, но если кто — либо из них (по ошибке) отсечет больше или меньше, то это ему не ставится в вину: «Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto» («В третий базарный день пусть разрубят на части [должника]. Если отрубят больше или меньше, пусть это не подлежит наказанию»). Некоторые из современных ученых думали избежать такого буквального понимания этого положения тем, что относили слова о рассечении не к телу должника, а к его имуществу. Но такое толкование не может быть принято: если уже дело доходило до продажи должника в рабство, стало быть, у него никакого имущества нет. Правило это отражает в себе ту древнейшую эпоху обязательственных отношений, когда обязательство давало кредитору право на самую личность должника и взыскание по долгу легко переходило в месть за неплатеж (ср. приведенные выше слова Авла Геллия, «capite poenas dabant»).

Если бы ответчик, подвергнувшийся manus injectio, захотел оспаривать существование долга, захотел «сбросить с себя руку», то сам он этого уже сделать не может: ему не позволяется «manum sibi depellere et pro se lege agere»(сбросить с себя руку и защищать себя в гражданском процессе). За него должно выступить какое — либо другое лицо — так называемый vindex, который, отстранив руку истца, освободит этим самым ответчика окончательно, но примет весь спор уже на себя и, в случае неосновательности своего вмешательства, платит вдвое (отвечает in duplum).

3) Третья форма — legis actio per pignoris capionem или pignoris capio просто. Сущность этой формы состоит в том, что лицо, имеющее известное требование к другому, в случае неплатежа, произнося какие — то, до нас не дошедшие «определенные и торжественные слова» («certa et solemnia verba»), берет себе какую — нибудь вещь неисправного должника; это и называлось pignoris capio. Совершает он это без участия представителя государственной власти и даже, может быть, в отсутствие самого должника. В этом последнем обстоятельстве заключается существенное отличие pignoris capio от остальных ligis actiones, и это отличие заставляло уже некоторых из римских юристов не признавать pignoris capio за legis actio. Применялась эта форма лишь к некоторым требованиям особого религиозного или публичного характера: так, например, pignoris capio имеет продавец животного, предназначенного для жертвоприношения, против его покупщика по поводу покупной цены, а также отдавший в наем свое животное против нанявшего, если наемная плата была предназначена для жертвоприношения; равным образом pignoris capio имели воины против tribunus aerarius за неплатеж им жалованья, и некотор. др.

4) Относительно четвертой формы — legis actio per judicis postulationem — мы имеем чрезвычайно скудные сведения: соответствующее место Институций Гая для нас потеряно. Сохранилась только формула обращения к магистрату у грамматика Валерия Проба: «te, praetor, judicem arbitrumve postulo uti des»(«требую, чтобы ты претор, дал присяжного или третейского судью»). Предполагают, что особенность этой формы заключалась в том, что после обычных заявлений сторон перед магистратом (in jure) спорящие обращались не с provocatio sacramento друг к другу, а с просьбой к магистрату назначить им судью для разбора их претензий (judicis postulatio). Затем следовала litiscontestatio и дело переходило in judicium. — Область применения этой формы также неяnна: по мнению одних, она употребляется в таких исках, где дело идет более о посреднической деятельности судьи, — например, в исках о разделе общего имущества и т. п.; по мнению других, это более поздняя форма legis actio и притом форма факультативная для всяких исков из обязательств: для того, чтобы избежать риска потерять sacramentum, стороны, по взаимному соглашению, могли прибегнуть к простой judicis postulatio. Впрочем, того, что эта форма возникла позже перечисленных ранее, не отрицают и представители первого мнения (например, Н. Жирар), причем сомнительным представляется даже, существовала ли она в эпоху XII таблиц.

5) Наконец, последняя, пятая форма — legis actio per condictionem. Но и относительно этой формы мы имеем отрывочные сведения: из рассказа Гая о ней мы можем прочесть только несколько строк. В этих строках Гай говорит, прежде всего, о том, что название этой формы происходит от слова «condicere», а condicere значит denuntiare (оповещать): истец condicit ответчику, чтобы тот явился через 30 дней для получения судьи. На основании этого предполагают, что эта legis actio состояла из следующих актов: заявление претензий перед магистратом («aio te mihi 100 dare oportere» — «nego me tibi 100 dare oportere»), затем указанная condictio — denuntiatio и litiscontestatio. По прошествии 30 дней стороны снова являются для выбора судьи, и дело переходит in judicium. Затем Гай недоумевает, зачем понадобилась эта форма, когда для исков из обязательств можно было пользоваться как legis actio per sacramentum, так и legis actio per judicis postulationem. Наконец, он сообщает, что эта форма была введена двумя законами — lex Silia(ок. 204 г. до н. э. ввёл упрощённый иск legis actio per condictionem, направленный на возвращение денежных сумм) для исков о certa pecunia и lex Calpurnia для исков de alia certa re («определенная денежная сумма»; de alia certa re — «относительно другой определенной вещи»). Таким образом, legis actio per condictionem является уже самой поздней формой и принадлежит довольно далеко продвинувшемуся республиканскому периоду.

Таковы пять форм древнего римского гражданского процесса в таком виде, как он действовал в первую половину республиканского периода и как он описан нам Гаем, который уже сам имел о них далеко не полные сведения. Что из описанного и в каком виде действовало в эпоху древнейшую — до республики, определить, конечно, в высшей степени затруднительно; но несомненно во всяком случае, что система legis actionis является пред нами в этом описании далеко не в своем первоначальном виде: многие странные черточки этого процесса переносят нас во времена очень отдаленные.

Странною, но вместе и характерною, чертой описанного древнеримского процесса является, прежде всего, разделение его на две стадии — на jus и judicium. Магистрат, перед которым дело начинается, не сам его решает, а передает на разбор и решение другому, и притом частному, лицу (judex privatus). Казалось бы, можно было обойтись или без первого (jus), или без второго (judicium). Надлежащее объяснение этого явления вызывает большие затруднения.

Спорно, прежде всего, время возникновения этого деления: есть ли оно исконное явление римского процесса или же представляет собою установление какого — либо более позднего исторического времени? Многие полагают, что оно было постоянным свойством римского процесса, возникнувшим еще во времена доисторические, что уже в период царей судебное разбирательство делилось на эти две стадии. Другие, напротив, думают, что в царский период деления не было: царь сам разбирал и сам постановлял свой приговор; деление же на jus и judicium возникло лишь в эпоху республики.

Не менее спорен и самый смысл этого деления. Из какой идеи оно вытекает и каким целям оно служит? Наиболее распространено мнение, что оно имело, так сказать, конституционное назначение: передача разбора по существу в руки особого присяжного судьи должна была гарантировать спорящих против пристрастных приговоров магистратов; с этой точки зрения, деление процесса должно было возникнуть не ранее установления республики.

Быть может, подобная идея гарантии способствовала сохранению этого деления в течение более позднего времени, но едва ли она вызвала его к жизни. Некоторые другие столь же характерные черты legis actiones указывают, как нам кажется, на совершенно иное происхождение как этого деления, так и всего строения древнеримского процесса. Чтобы найти ключ к его пониманию, мы должны заглянуть далеко назад — в сумрак того времени, когда государство далеко еще не было всем в зарождающемся обществе.

Подобно тому, как в области уголовного права государственная власть в древнейшие времена не вмешивалась в отношения между частными лицами, предоставляя самим потерпевшим ведаться с преступником, — так же точно и в области гражданских отношений древнейшим способом осуществления и защиты прав было самоуправство: кто — либо завладел моею вещью, не заплатил мне долга, — мне ничего другого не остается, как самому, собственною силою, взять вещь назад или заставить должника уплатить долг.

Не что иное, как именно такое самоуправство и представляют собою две из описанных legis actiones — pignoris capio и manus injectio. Pignoris capio совершается даже без участия магистрата; здесь нет ни jus, ни judicium, и единственное, что придавало этой форме характер процесса, это те «certa et solemnia verba» («определенные и торжественные слова»), которые при захвате вещи произносились; это был знак, что совершается не грабеж, а осуществление обязательства. Конечно, тот, кто злоупотребил бы этими торжественными словами, подлежал бы ответственности как вор и грабитель, а, может быть, сверх того, уголовной или сакральной каре. — В Риме эта форма сохранилась лишь для некоторых особо привилегированных требований, но у многих других народов захват вещей должника является нормальным способом осуществления обязательств: такова, например, aussergerichtliche Pfandung (внесудебный арест имущества нем.) древнегерманского права.

Manus injectio, захват самой личности должника, представляет другой, столь же естественный по древним понятиям, способ такого же осуществления: обязательство в то время связывало и подчиняло самую личность должника, как бы закладывало его самого кредитору. В случае неплатежа долга кредитор наклыдывает на него свою руку и уводит к себе, то есть делает как раз то, что составляет содержание manus injectio. Но по законам XII таблиц manus injectio совершается уже перед лицом государственной власти («in jus ducito»). При нормальном положении дел магистрат присутствует лишь в качестве пассивного зрителя (так наз. addictio должника кредитору есть явление более позднего времени: и законы XII таблиц, и Гай говорят о простой ductio кредитора). Но должник может оказать кредитору сопротивление, кредитор может не обратить внимания на протест vindex’a, — и тогда участие и помощь магистрата могут понадобиться. Государственная власть, таким образом, уже присутствет при осуществлении прав, но не в целях разбора и суда, а в целях охраны порядка, то есть в известном смысле с точки зрения полицейской.

Если дело шло не о долге, а о вещи, если кто — либо завладевал чужою вещью, то лицо, у которого она была незаконно отнята, в древнейшее время должно было собственною силой возвратить ее себе. Но, конечно, в большинстве случаев оно наталкивалось на сопротивление, и тогда спор могла решить только реальная, физическая борьба сторон. Неверность исхода этой борьбы заставляла иногда спорящих идти или на мировую сделку, или обращаться к третейскому суду (совершенно так же, как в области уголовного права), но и то, и другое зависит от доброй воли обеих сторон, и потому, несмотря, быть может, на свою общую распространенность в жизни, является исходом необязательным.

Когда упрочившаяся и окрепнувшая государственная власть начинает обращать большее внимание на внутреннее устроение государства, распри частных лиц, их семей и родов по поводу всяких (уголовных и гражданских) обид начинают признаваться ею явлением нежелательным. И вот тогда то на место прежнего неорганизованного порядка охраны прав устанавливается новый.

При этом, однако, мыслимы различные дороги. Большинство известных нам народов, запрещая месть и самоуправство, создают постепенно особые судебные органы, которые и решают споры от имени государства, выводя свою компетентность и силу не из какого — либо соглашения сторон, а из понятия государства и власти. Говоря иначе, государственная власть, запрещая самоуправство, сама берет на себя решение споров и защиту попранных прав.

Римский народ, однако, избрал себе иной путь — не путь создания государственных судов, а путь усвоения и обобщения института третейских судов. Древнейшая римская государственная власть лишь прекращает физическую борьбу сторон и затем заставляет спорящих так или иначе прийти к соглашению о третейском суде, который затем и разберет спор по существу.

Все это и отражается, как в драматической картине, в описанном выше ритуале legis actio sacramento. Прежде всего, государственная власть не вызывает ответчика; она появится только тогда, как стороны сошлись сами. В акте vindicatio и contravindicatio стороны обращаются отнюдь не к магистрату со своими заявлениями, а исключительно друг к другу; каждая из сторон готова от слов перейти к делу: каждая накладывает на вещь свою vindicta, которая является символом копья; обе готовы вступить в реальную борьбу за вещь. Но в этот моменте вмешивается государственная власть своим приказом: «mittite ambo rem!»(«оставьте вещь оба!»). Борьба прекращена, и сторонам ничего другого не остается, как вступить на тот путь, который, как сказано, был и без того уже частым, — на путь соглашения о третейском суде. Это соглашение и создается посредством provocatio sacramento и окончательно заключается в торжественном акте litiscontestatio. Собственный разбор и приговор произойдет уже у третейского судьи (judex privatus), in judicio; производство же in jure является историческим отложением того времени, когда государственная власть ставила своей задачей только предотвратить возможную борьбу сторон и перевести спор на путь мирного разрешения. Вместе с тем опять — таки выясняется административно — полицейская цель начальственного участия магистрата.

Если pignoris capio и manus injectio возникли как формы для осуществления долговых претензий, то, напротив, несомненно древнейшей сферой legis actio sacramento были именно споры о вещи, то есть о праве собственности. Перенесение этой формы на иски из обязательств явилось продуктом уже дальнейшего развития.

В историческое время судьями in judicio являлись светские частные лица. Однако, название процессуального залога sacramentum и известие о том, что он шел первоначально в кассу понтификов, а также то обстоятельство, что в более позднее время словом sacramentum обозначается присяга солдат, — все это заставляет предполагать, что в эпоху доисторическую legis actio sacramento имела иной характер. Sacramentum и здесь, вероятно, представляло присягу сторон: остановленные властью в начале борьбы, стороны подтверждали свои претензии присягой, и тогда естественно возникал вопрос, кто из них присягнул ложно, а это подлежало, как указано выше, суду понтификов. Признанный присягнувшим ложно должен был уплатить известный штраф, как сумму expiatio (религиозное очищение). По мере прогрессировавшей эмансипации светского права от сакрального эмансипировался и гражд. процесс: исчезла присяга, а прежний сакральный штраф превратился в денежный процессуальный залог; вместо понтификов судить in judicio стали светские judices privati («частные судьи»).

Рассмотренные три формы legis actio являются древнейшими; своими корнями они уходят далеко вглубь доисторических времен. Напротив, две последние формы принадлежат уже к новейшим историческим наслоениям. Legis actio per judicis postulationem есть упрощенная форма, при помощи которой можно добиться приговора без риска для той или другой стороны потерять сумму процессуального залога, и именно этому обстоятельству она, вероятно, обязана своим происхождением. Legis actio per condictionem является уже бесспорным созданием республиканской эпохи.

Изложенный анализ древнеримских процессуальных форм показывает нам и в этой области переходную стадию: с одной стороны — сильны еще переживания времен примитивного самоуправства, с другой стороны — государственная власть уже начинает проявлять свою деятельность в смысле регламентирования частных отношений. Во всех областях мы присутствуем при зарождении правового порядка, при его первых, еще нерешительных шагах.

Эпоха, которую мы охватываем общими скобками под именем царского периода, отнюдь не является временем какой — либо неподвижности; на протяжении этого периода происходили, конечно, разнообразные изменения в общественной жизни и в правовом строе. Однако, наступило время, когда жизнь стала в радикальное противоречие с самыми основами этого строя и потребовала радикальных реформ. И действительно, римское предание сообщает нам о таких реформах, приписывая их предпоследнему царю — Сервию Туллию. Так же, как и многое другое, это предание современными историками, однако, подвергается критике и сомнению.

Некоторые из ученых относят эти реформы уже к республиканскому периоду; думают даже, что они являются не продуктом единого законодательного акта, а суммой многих частичных изменений. Но если а priori можно предположить, что римское предание изображает нам ход реформ не совсем так, как было в действительности, то, с другой стороны, и предлагаемые взамен гипотезы современных ученых нередко очень рискованны и мало убедительны.

Как было указано выше, древнеримский общественный и государственный строй был всецело рассчитан на коренных, изначальных жителей общины, опирался на их родовую организацию. Позднейшие переселенцы, плебеи, стоя вне патрицианских родовых связей, стояли и вне политической жизни: они не принимали участия в решении общественных дел, но зато не несли и общегражданских повинностей — военной, податной и т. д. Это были своего рода «захребетники», «Hintersassen» (термин, обозначающий безземельных крестьян в поместье феодала, нем.) общины, для которых de jure Рим оставался чужбиной.

Такое положение дел могло не возбуждать внимания лишь в те времена, когда подавляющим элементом населения были патриции, а класс пришельцев — плебеев был немногочислен. Когда же этот последний класс значительно разросся и пустил прочные корни в Риме, его изолированное положение делалось все более и более общественной аномалией. С одной стороны, сами патриции мало — помалу привыкают смотреть на плебеев, как на постоянную составную часть римского населения; с другой стороны, плебеи, для которых интересы их новой отчизны, Рима, делаются все более и более небезразличными, начинают обнаруживать стремление к участию в общинных делах.

Существует предание, что уже Тарквиний Приск имел мысль составить из плебеев новую (четвертую) трибу на равных правах с прежними, но его попытка разбилась о сопротивление жрецов. Пришлось остановиться на компромиссе: из среды плебеев были выбраны некоторые familiae и включены под именем gentes minores («младшие роды») в состав прежних трех триб. Насколько достоверно это предание, трудно сказать. Gentes minores действительно существуют впоследствии среди патрицианских родов, но таково ли их происхождение, как говорит римское предание, неизвестно. Как бы то ни было, если даже реформа Тарквиния Приска подлинная историческая правда и если она действительно имела в виду плебеев, — она не изменила основных принципов государственного строя, а только пополнила старые организации новыми лицами.

Гораздо более серьезное и принципиальное значение имела реформа, приписываемая Сервию Туллию. Пусть и автор и время ее сомнительны, но общие основы ее, дошедшие до времен более достоверных неизменными, более или менее ясны.

Было бы, конечно, неправильно думать, что эта реформа была задумана и проведена, как реформа политическая прежде всего, как это представляли себе позднейшие римляне. Наиболее важной практически и наиболее вразумительной для патрициев стороной отмеченной выше общественной аномалии было то обстоятельство, что одни патриции несли на себе всю имущественную и личную тяготу воинской повинности. Целый значительный класс населения оставался в этом последнем отношении совершенно неиспользованным. Вследствие этого возникало полное несоответствие между действительным населением Рима и количеством выставляемого им войска. А между тем потребности обороны и растущие завоевательные стремления Рима требуют все большего и большего напряжения всех его личных сил. Представлялось поэтому желательным прежде всего как — нибудь привлечь всю массу плебеев к участию (личному и имущественному) в несении воинской повинности. И действительно, вся так называемая реформа Сервия Туллия есть по основной идее своей реформа воинская и податная. Достигнуть указанной цели можно было только радикальным изменением самого основного фундамента этих повинностей, заменив принцип происхождения вместе с его родовой и куриальной организацией народа и войска принципом имущественной состоятельности каждого.

Главным же мерилом имущественной состоятельности в ту эпоху являлось количество обрабатываемой каждой семьей земли. Поэтому прежде всего представлялось необходимым установить надлежащий способ для учета поземельных владений. С этой целью вся римская территория была разделена на известное количество округов, которые называются также трибами (tribus), но которые не имеют ничего общего со старыми племенными трибами Ramnes, Tities и Luceres. Какое количество округов было образовано первоначально, мы не знаем. В начале республики мы находим 3 городские трибы в самом Риме (tribus Palatina, Collina, Esquilina и Suburana) и 16 или 17 сельских триб (tribus rusticae; большинство из них носит еще родовые названия — см. выше) вне его; но появились ли все они сразу или же первоначально существовали только tribus urbanae, вопрос спорный. Являясь, таким образом, известною «земской» единицей, триба избирала себе особого «старосту» — tribunus aerarius, на обязанности которого лежало участие в определении имущественной состоятельности граждан, собирание податей и уплата жалованья.

На основании таким образом, выясненного имущественного положения каждого, все граждане, то есть как патриции, так и плебеи, распределялись затем на пять классов, которые являлись в то же время и различными по степени вооружения разрядами войск: более состоятельные должны были являться и с более полным собственным вооружением. Имущественные нормы, служившие основанием для распределения по классам, переданы нам позднейшими римскими историками в виде известных денежных норм: первый класс от 100 тысяч ассов, второй от 75 до 100 тысяч и т. д. Более вероятным, однако, представляется, что вначале это были нормы землевладения. К первому классу причислялись граждане, владевшие свыше 20 югеров земли, ко второму от 15 до 20, к третьему от 10 до 15, к четвертому от 5 до 10 и к пятому лица, владевшие менее 5 югеров. О значении этих земельных норм было сказано выше. Граждане, являвшиеся землевладельцами и потому состоявшие в той или другой трибе — tribules — и вошедшие в тот или другой класс, назывались adsidui и classici.

Каждый из классов выставлял известное количество военных отрядов, центурий: первый класс 80, второй, третий и четвертый по 20 и пятый 30. Все эти центурии разделялись на centuriae juniorum и centuriae seniorum, в каждом классе по равному числу. В centuriae juniorum входили лица в возрасте от 17 до 46 лет, в centuriae seniorum лица от 46 до 60 лет; первые составляли основную боевую линию, вторые — резерв. Кроме этих классных центурий, в состав армии входили 18 центурий всадников, набиравшихся из граждан первого класса, 2 центурии мастеров (fabri tignarii(плотники) и fabri ferrarii(кузнецы)), 2 центурии музыкантов (cornicines(флейтисты) и tubicines(трубачи)) и, наконец, 1 центурия из лиц, не входивших в классы, не землевладельцев, так называемые proletarii или capite censi. Таким образом, общее число центурий было 193.

В этом разделении на центурии возбуждает прежде всего внимание неравное количество их в классах. Можно было бы думать, что центурии были неравны и что бoльшее количество их в первом классе, чем в остальных, объясняется желанием дать преобладание богатым над бедными; это предположение было бы не лишенным основания, если бы было доказано, что вся эта реформа имела в виду прежде всего цели политические, а именно это представляется неправдоподобным. Вероятнее, поэтому, другое объяснение: центурии, как известные военные отряды, были приблизительно одинаковой численности; если же в первом классе их более, чем в остальных, то потому, что и в действительности большинство тогдашнего римского населения состояло из граждан, владевших не менее 20 югеров земли. При таком предположении распределение центурий по классам может служить картиной землевладения.

Несколько иначе стоит вопрос о разделении на centuriae juniorum и seniorum: статистика показывает, что во всяком обществе лиц от 17 до 46 лет гораздо больше, чем лиц старше 46 лет. Остается, поэтому, предположить, что резервные центурии стариков по своей численности были менее центурий молодых.

Раз основой для распределения повинностей было поставлено имущественное состояние каждого, то очевидно, что оценка и составление списков должны были возобновляться периодически. Эта оценка (census) производилась приблизительно через каждые 5 лет и заканчивалась особыми религиозными обрядами (lustratio, отчего и пятилетний период называется lustrum).

Каждый гражданин должен был, таким образом, являться со своим оружием; для других надобностей народной обороны каждый, опять — таки сообразно своему имущественному положению, должен был платить подать, которая называлась tributus или tributum. Она, впрочем, не имела характера регулярной подати, а назначалась в случае надобности царем (rex imperat tributum(«царь приказал [уплатить] налог»)), при счастливом исходе войны (большая военная добыча) возвращалась плательщикам и, таким образом, имела скорее характер принудительного займа на время. Всадники получали, по общему правилу, лошадь от государства (equites equo publico(«всадники с общественным конем»)), содержание же ее оплачивалось лицами, не подлежавшими воинской повинности (вдовы и самостоятельные несовершеннолетние); они платили особую подать — aes equestre и aes hordearium (hordeum — ячмень). Взимание податей и уплата содержания самим государством не производились: всадник должен был обратить свое взыскание непосредственно или к tribunus aerarius или к тем лицам, которые были для него, как плательщики, назначены.

Описанная реформа имела громадное и принципиальное и практическое значение для дальнейшей римской истории. Несмотря на то, что она не уничтожала старого патрицианского строя с его comitia curiata, несмотря на то, что она имела в виду prima facie цели воинские, — она создала форму, в которую вошла затем незаметно и крупная реформа политическая.

Благодаря ей образовался, прежде всего, новый вид общенародной организации — comitia centuriata. Первоначально, конечно, это было не что иное, как только собрание войска, расположенного боевым строем на Марсовом поле. Однако, мало — помалу, в силу фактических условий жизни, comitia centuriata стали новым органом, при посредстве которого весь римский народ (с плебеями включительно) мог выражать свою волю. Первоначально, вероятно, голос такого собрания, то есть войска, имел значение только для вопросов войны и военного дела, но затем, вследствие более или менее тесной связи с ними и других вопросов политики, компетенция (поскольку вообще для того времени можно говорить о компетенции) comitia centuriata постепенно расширялась в ущерб старым comitia curiata.

Вместе с тем существенно изменилось и положение плебеев: участвуя в войске, они приобрели теперь возможность участвовать и в народном собрании. Правда, первое время они не могли фактически играть в нем влиятельной роли: граждане первого класса, в большинстве состоявшие, конечно, еще из патрициев, как сказано, давали 98 центурий и, следовательно, обладали 98 голосами из общего числа 193; они, таким образом, при единогласии в своей среде всегда имели перевес. Важно, однако, уже то, что патриции преобладают уже не как патриции, а лишь как более состоятельные землевладельцы. Попасть же в число последних и плебеям дорога не закрыта. Плебеи вышли, таким образом, из своего прежнего изолированного положения, втянулись в общенародную организацию.

Да и для самих патрициев эта реформа не могла пройти бесследно: она должна была прежде всего отразиться в дальнейшем умалении значения родов и в дальнейшем разложении патриархального строя. Государственный принцип сделал новый и крупный шаг вперед.

Традиционная римская история вскоре за реформами Сервия Туллия ставит и самое падение царской власти. Какие события, какие потрясения сопровождали это падение; было ли это падение революционным низвержением, как повествует традиция и как думают некоторые из новых (например, Майр), или же оно явилось результатом простого и постепенного ослабления царской власти, как думают другие (например, де Санктис, Низе), был ли переход к республике реакцией аристократии против демократической политики последних царей или же, наоборот, новой победой демократии, — все это вопросы, которые при нынешнем состоянии наших знаний едва ли могут быть разрешены окончательно.

Можно только сказать, что аналогичный процесс реорганизации государственного устройства совершился приблизительно в то же время и в других соседних (латинских и нелатинских) civitates. На смену прежней царской власти в них возникли разнообразные годичные магистратуры (dictatores, praetores, meddices, marones и т. д.). Следовательно, история Рима не представляет в этом отношении ничего исключительного.

Как бы то ни было, но в ней начинается новый период — период республики.

Период республики во многих отношениях — центральный период римской истории. На протяжении этого периода Рим из маленькой латинской общины с чрезвычайно простым устройством превращается в огромное государственное тело с обширной территорией, с очень сложной организацией и очень сложною жизнью; примитивное натуральное хозяйство под влиянием оживленного международного оборота заменяется интенсивными экономическими отношениями, приводящими в конце концов к колоссальным богатствам — с одной стороны, и к вопиющей нищете — с другой, и т. д. Во всех областях народной жизни происходит расширение, усложнение.

Рассмотрим прежде всего внешнее расширение Рима — рост его территории.

Как было отмечено выше, к началу республиканского периода Рим приобрел уже решительную гегемонию в Латинском союзе. Но эта гегемония, очевидно, тяжело ложилась на союзников; по крайней мере, тотчас же за изгнанием царей (510 г. до Р. Х.) римское предание рассказывает нам о крупном восстании латинских племен. Восстание это оканчивается победой Рима и миром, заключенным Спурием Кассием и потому носящим название foedus Cassianum (493 г.). Этот мир, в сущности, не уничтожает Латинского союза, но договаривающимися сторонами в нем являются уже с одной стороны Рим, а с другой стороны — все остальные латинские общины; следовательно, Рим как бы обособил себя от союза, занял по отношению к нему положение равного международного тела. Отдельные латинские civitates не потеряли своей самостоятельности, по крайней мере, в принципе; они сохранили свое управление и свое законодательство. Граждане этих общин также продолжали иметь полное jus commercii, то есть полную гражданскую правоспособность для имущественного оборота с римлянами. Единственное ограничение терпели эти общины в международных отношениях: без воли Рима они не могли вступать в соглашения с соседними государствами; в случае войны Рима с кем — либо из соседей они должны были поддерживать его своими войсками. Так как римляне почти беспрерывно ведут войны, то фактически союзные войска почти все время находятся в распоряжении Рима. Правда, латинские общины за это имели право на известные выгоды, вроде половинной доли в военной добыче, но, разумеется, главные выгоды всегда приходились на долю Рима. Эгоистическая политика Рима, слугами которой поневоле делалась союзники, не могла, конечно, не раздражать их. Это раздражение приводит к отдельным вспышкам возмущения, повторявшимся от поры до поры, а затем и к общему восстанию союзников (340–338 г. до Р. Х.). Восстание это опять было подавлено (победой Манлия Торквата), после чего был заключен новый мир, в результате которого старый Латинский союз оказывается уже уничтоженным: отныне Рим имеет уже дело только с отдельными общинами, большинство которых ставится в положение civitates foederatae(общины федератов, то есть республик, состоящих в федеративных отношениях с Римом).

Почти весь этот период наполнен беспрерывными войнами римлян — сначала с соседями ближайшими, а потом и с более отдаленными, и в результате этих войн римляне мало — помалу распространяют свое господство далеко за пределы Лациума.

Часть завоеванных при этом земель, в качестве ager publicus, непосредственно присоединяется к римской территории и затем или предоставляется на таких или иных правах (об этом ниже) пользованию граждан, или же употребляется для создания организованных колоний (coloniae). Основание римских колоний среди покоренного чужого населения было излюбленным и действительно очень целесообразным приемом укрепить господство Рима. Колония получала внутреннее самоуправление; колонисты продолжали считаться за cives romani(римские граждане), хотя в политической жизни Рима естественно переставали принимать участие; впрочем, в народных собраниях по трибам (comitia tributa) для них по жребию отводилась одна из триб, в которой они могли голосовать на случай своего пребывания в Риме. Нередко, однако, особенно в конце республики, римские магистраты оказывались вынужденными принимать меры к тому, чтобы колонисты не покидали массами своих колоний и не скоплялись в Риме.

По отношению к самостоятельным италийским государствам — общинам (civitates), с которыми Рим сталкивается в течение этого периода в процессе постепенного расширения своего господства, он держится различной политики. Сначала бессознательно, а потом и сознательно руководясь принципом «divide et impera» («разделяй и властвуй»), принципом разъединения интересов своих противников, Рим создает чрезвычайное разнообразие юридических отношений между собою и италийскими civitates, отношений, которые притом не остаются неподвижными, а нередко на сравнительно коротком протяжении времени часто меняются.

При всем своем меняющемся разнообразии, однако, формы римского господства в Италии могут быть сведены к следующим основным.

1. Некоторые из civitates включаются в состав Римского государства со всеми правами римского гражданства; жители их делаются полными cives Romani cum suffragio (граждане, имеющие политические права). Это, очевидно, самая почетная и самая привилегированная форма, достающаяся на первых порах в удел сравнительно немногим. Такая инкорпорация сопровождалась непременно занесением присоединяемой общины в поземельные трибы, причем в случае значительности присоединяемой территории из нее образовывалась новая триба. Таким путем к 241 году до Р. Х. число триб выросло до 35, но затем уже больше не увеличивалось; земли, присоединяемые вновь, заносились в ту или другую из старых триб.

2. Жители другой группы присоединяемых civitates становились в положение cives sine suffragio. Они получали полную правоспособность в области гражданских отношений (jus commercii, jus connubii), но не приобретали римских политических прав (jus suffragii и jus honorum). В то же время они несли известные повинности по отношению к Риму (главным образом, воинскую в своих особых войсках); такие повинности называются munera, почему общины этого рода обыкновенно именуются municipia. Обыкновенно и внутренняя автономия этих муниципий ограничивается: для управления ими посылаются из Рима особые магистраты — praefecti jure dicundo.

3. Третью — и притом до последнего столетия республики наиболее многочисленную — группу составляют общины, которые сохраняют свою политическую самостоятельность и которых отношения к Риму определяются международным правом, то есть договором их с Римом. Такой договор называется вообще foedus, а civitates этой группы являются поэтому civitates foederate или liberae (свободные). Общины этого рода не входят в состав римского государства; юридически они сами составляют государство со своим особым гражданством, своим управлением и т. д. Foedus создает только между такой civitas и Римом известные отношения близости, союза. Но эта связь с Римом может быть более тесной и менее тесной: иногда договор ограничивается только установлением дружества между государствами (amicitia, hospitium publicum), иногда же он налагает на союзников обязательства более определенные. В этом последнем отношении различают foedus aequum (равный) и foedus iniquum (неравный). В первом случае Рим и civitas foederata принципиально стоять равно: каждая сторона обязывается помогать другой на случай нападения врага (союз оборонительный); но civitas foederata не лишается права вести свою собственную политику. Во втором случае, напротив, civitas foederata обязуется всегда помогать Риму, даже в его войне наступательной, и вообще обязуется следовать в международной политике за Римом («majestatem populi Romani comiter conservando» («для благосклонного сохранения величия римского народа»)), отказываясь от своей собственной международной инициативы.

Чем далее, тем все более и более эта последняя форма делается преобладающей. — Жители этих общин, оставаясь для римлян чужестранцами, peregrini, благодаря установившемуся договору, перестают быть hostes и существами бесправными; они теперь socii(союзники), пользующиеся и без какого — либо частного патроната государственной охраной на римской территории. Правда, peregrini, как не римские граждане, не способны к сделкам чистого римского права и к римским jura Quiritium(«права квиритов», римское национальное право) и не могут обращаться к суду в обычных формах legis actio, тем не менее они уже не беззащитны: для охраны их имущественных отношений и для защиты их в Риме магистратурой мало — помалу создаются особые нормы — так называемое jus gentium, а затем учреждается и особая магистратура — praetor peregrinus. Вследствие этого институт клиентелы в его древнем смысле совершенно исчезает.

4. Наконец, четвертую категорию составляют те общины, которые, потерпев в борьбе с Римом решительное поражение, сдаются ему без всяких условий — на его милость (deditio). Такая община, по общему правилу, утрачивает свою внутреннюю самостоятельность, утрачивает свое управление и управляется начальниками, посылаемыми из Рима. Добровольная сдача (deditio) сказывается, однако, в том, что жители такой общины все же не считаются за существа бесправные; они ставятся в положении peregrini, но называются, в отличие от предыдущей категории, — peregrini dediticii: те имеют гражданство хоть в своей стране, peregrini dediticii не имеют его нигде, ибо их община за самостоятельную civitas уже не признается.

5. Deditio все же есть добровольная сдача, принятая Римом (или его военачальником); в ней есть все же, хотя и слабый, элемент договора. Там же, где и такой deditio не было, где война привела к полному разгрому, там наступила occupatio bellica (военная оккупация): произволу Рима уже не было никаких ограничений. Вся земля покоренных, по общему правилу, обращалась в ager publicus populi Romani(общественная земля римского народа); жители, как военнопленные, обращались в рабов.

Благодаря разнообразию форм юридического господства Рима над италийскими civitates, юридическая карта итальянской территории во второй половине республики представляла чрезвычайно пеструю картину. Сплошь и рядом ближайшие соседи находились в самых неодинаковых отношениях к Риму. Эта политика разъединения интересов в значительной степени достигала цели; однако, в начале I века до Р.Х. многим общинам различных категорий удается объединиться в общем восстании против Рима. Союзники думают даже основать особое государство — Italia — с особой столицей (Corfinium) и с особым союзным управлением (сенатом из представителей от союзных civitates). Момент был очень серьезный, и, сознавая всю серьезность положения, римляне, борясь оружием, в то же время идут и на уступки. В 90 году консул Люций Юлий Цезарь проводит закон — lex Julia, в силу которого дается право полного римского гражданства тем из союзников, которые остались верны Риму, а также тем, которые изъявят свою покорность в течение 2 месяцев. Но так как этот закон, созданный с целью поселить разлад между восставшими, не привел к желанным результатам, в следующем 89 году был издан новый закон — lex Plautia Papiria, в силу которого право гражданства давалось всем жителям Италии вообще. Вся созданная таким образом масса новых граждан вносится в 8 специально назначенных триб (из общего числа 35), чем фактически ослабляется их влияние в народных собраниях.

С этого момента вся территория Италии делается территорией Рима, все жители Италии делаются римскими гражданами со всеми активными и пассивным политическими правами. Наконец, закон Юлия Цезаря 45 г. — lex Julia municipalis — устанавливает некоторые общие правила относительно местного городового устройства, вследствие чего это последнее мало — помалу принимает однообразный вид. В основе этого муниципального управления лежит начало широкой автономии в местных делах.

В период республики владычество Рима переходит и за пределы Италии.

Политика римлян по отношению к внеиталийским землям существенно отличается от политики, которой придерживались они в Италии. В то время, как италийские civitates, большую часть которых составляли civitates foederatae, не теряли своей внутренней самостоятельности, внеиталийские земли, за небольшими исключениями (например, Афины), становились в полную зависимость от Рима. Они назывались провинциями. Термин provincia обозначал первоначально указываемую сенатом сферу военных действий каждого из 2 консулов (один посылался со своими легионами в одну местность, другой в другую), причем признак известной территории не был даже для понятия provincia существенным. Управление внеиталийскими землями, с точки зрения римлян, носило характер продолжающейся военной оккупации, и с этой стороны эти земли, действительно, являются provinciae в старом смысле этого слова. Правители провинций, посылаемые из Рима proconsules или propraetores, были, поэтому, облечены высшей военной, административной и судебной властью, на которую не было provocatio(право обжаловать решение магистрата в Народном собрании). Далее, в силу того основного принципа, что завоеванная территория считается собственностью римского народа, вся провинциальная земля, поскольку она оставлялась в руках ее прежних собственников, юридически рассматривалась не как их собственность, а как простое владение — possessio, вроде владения арендаторов.

Отсюда тот дальнейший вывод, что провинциальная земля (solum provinciale) подлежит платежу налогов в пользу римского государства, меж тем как территория Италии (solum italicum) по принципу от них свободна. — Общее устройство провинции определялось тотчас по ее присоедении особым положением, составляющим lex provinciae (например, lex Rupilia для Сицилии, lex Pompeia для Вифинии и т. д.), ближайший же порядок управления устанавливался самыми правителями провинций в издаваемых ими edicta provincialia. Жители провинций находились в положении перегринов.

Взгляд на провинции, как на имения римского народа, безграничная власть провинциальных правителей над жителями, слабость контроля над этими правителями, — все это приводило к тому, что положение провинций было очень тяжелым: они были лишь источником дохода для Рима и объектом часто самой вопиющей эксплуатации как для римских должностных лиц, так и для частных предпринимателей.

Тревожный и бурный во внешних отношениях, период республики является в равной степени тревожным и бурным и во внутренней жизни Рима.

Уже с самого начала республики мы наблюдаем упорную борьбу между патрициями и плебеями за политическую равноправность, причем эта борьба наполняет собою затем всю первую половину периода. Постоянным, временами глухим, а временами очень резким, аккомпанементом этой сословной борьбы является почти во всех ее стадиях экономическая борьба между богатыми и бедными, и когда, наконец, сословная борьба улеглась, распря экономическая разгораясь все более и более, стала основной причиной народных волнений и темой правительственных забот. Оставляя пока эту последнюю, экономическую сторону эволюции, напомним здесь главнейшие стадии борьбы сословной.

Нужно, однако, оговориться, что многое из того, о чем нам повествует в этом отношении предание, считается современными историками недостоверным. Критическое отношение к событиями первой половины республики у одних слабее, у других сильнее; взамен разрушаемого каждый историк пытается дать свое положительное построение, — однако сколько — нибудь серьезного соглашения в этом последнем отношении до сих пор не достигнуто.

Замена царской власти двумя избираемыми на год магистратами (консулами) сама по себе не доставляла плебеям каких — либо особенных выгод; скорее наоборот: ввиду того, что эти магистраты избирались только из патрициев, указанная замена отдавала плебеев в руки патрициев гораздо более, чем это было при все — таки сравнительно независимых царях. И действительно, первые усилия плебеев направляются на борьбу против возможного произвола этих патрицианских магистратов. Возникает, так сказать, конституционная тенденция: плебеи пытаются добиться таких или иных юридических ограничений власти магистратов. Согласно преданию, почти одновременно с установлением нового режима (510 г.), в 509 г. издается закон — lex Valeria de provocatione, в силу которого всякий приговор консула, налагающий на кого — либо смертную казнь, мог быть обжалован в народное собрание (comitia centuriata); этим законом, таким образом, вопрос о жизни и смерти гражданина был изъят из компетенции магистрата. Право provocatio ad populum было затем подтверждаемо неоднократно; законы XII таблиц также постановляли: «de capite civis nisi per maximum comitiatum ne ferunto»(«относительно смерти гражданина пусть не выносят приговор иначе как в народном собрании»). Той же тенденцией проникнут и lex Aternia Tarpeia 454 г., закон, являющийся по существу лишь дополнением и дальнейшим развитием закона o provocatio. Ограниченные в праве налагать смертную казнь, консулы оставались неограниченными в праве налагать имущественные штрафы вплоть до полной конфискации всего имущества; они могли, таким образом, лишить человека по своему произволу его экономического существования. Чтобы оградить гражданина и здесь, lex Aternia Tarpeia постановил, что отныне консулы своей властью могут назначать штрафы лишь не свыше известной меры (30 быков и 2 овцы = 3020 ассов).

Но уже первые опыты борьбы за улучшение своего положения должны были показать плебеям, что для лучшего успеха им прежде всего необходимо организовать самих себя. Поставленный лицом к лицу с плотно спаянной своей родовой организацией массой патрициата, а сам состоящий из разрозненного множества отдельных семейств, плебс приходит к сознанию, что первым условием успешной борьбы является сплочение его самого в какую — либо цельную сословную организацию. Так возникает организационное течение в нашей борьбе.

По преданию, в 494 г., доведенная бедственным экономическим и правовым положением до крайнего раздражения, значительная часть плебеев оставила Рим и перешла на Священную гору с намерением основать там свой город (это так называемая первая secessio плебеев). Патриции, боясь лишиться части населения и получить у себя под боком нового врага, пошли на уступки и вступили с плебеями в соглашение, результатом которого явились так называемые leges sacratae, названные так потому, что они были подтверждены клятвой и, таким образом, были поставлены под особую защиту религии. Главным пунктом этих leges sacratae было учреждение плебейских трибунов (tribuni plebis): за плебеями было признано право избирать из своей среды двух представителей, которым была предоставлена власть защищать их от распоряжений патрицианских магистратов («auxilii latio adversus consulare imperium» — «оказание помощи против консульской власти»). Для помощи трибунам при них находились два плебейских эдила. Как трибуны, так и эдилы были снабжены особой охраной: всякой лицо, посягнувшее на них, за нарушение lex sacrata, объявлялось homo sacer (со всеми последствиями «sacer esto»); они являлись поэтому sacrosancti.

В изложенном предании возникновение народных трибунов сводится к договору между плебеями и патрициями, а leges sacratae изображаются законом, принятым соединенной патрицианско — плебейской общиной. Быть может, правильнее представляет возникновение плебейской организации Г. де Санктис. По его мнению, на первых порах плебеи не имели иных средств обеспечить выполнение своих постановлений, кроме взаимного обязательства всех плебеев бороться до последней крайности с их нарушителями. Ввиду этого, когда плебеи почувствовали необходимость сплотиться в организацию, когда они стали избирать себе своих вождей, они все поклялись мстить за всякое посягательство на их организацию или на их предводителей. Эти — то клятвенные постановления плебеев и суть древнейшие leges sacratae (священные законы). Они не являются настоящими законами, ибо представляют собою лишь решения одной (плебейской) части римского населения; с юридической точки зрения, таким образом, они ни для кого не обязательны; организация плебеев не есть законная организация, народные трибуны не общегосударственная власть. Но плебеи объединяются, так сказать, революционным путем, выставляют свою, тоже революционную, магистратуру и объявляют, что всякий, кто посягнет на их организацию или на их представителей, будет убит. Даже более поздние писатели говорят, что плебейские трибуны были защищены первоначально только этой клятвой, что они только religione inviolati («неприкосновенные в силу религиозных предписаний»). Так нелегальным революционным путем возникла сословная организация плебеев; сплоченности патрицианской плебс противопоставил сплоченность свою, — и патрициат очень скоро должен был признать эту организацию уже не только de facto, но и de jure. Огромное значение народных трибунов в дальнейшей борьбе плебеев, а впоследствии и пролетариев, общеизвестно.

Каким образом происходило первое время избрание трибунов и какова была древнейшая организация плебеев, неясно. С одной стороны, есть свидетельства, что первое время плебеи избирали трибунов в собраниях по куриям, но закон 471 г. (lex Publilia Voleronis) признал надлежащими собраниями плебеев собрания их по (территориальным) трибам. С другой стороны, некоторые из современных ученых (например, тот же де Санксис, Майр и др.) полагают, что искони земельные трибы были естественными ячейками плебейской организации и что плебейские трибуны не что иное, как выборные представители этих триб, так сказать, плебейские окружные старосты. Как бы то ни было, но в более известное нам время плебейская сословная организация покоится на трибах, и органом плебейского сословия являются специально — плебейские собрания по трибам — concilia plebis tributa.

Утвердив свою сословную организацию, плебеи под предводительством своих трибунов начинают агитацию об издании целого кодекса, который заменил бы неопределенное, допускающее разнообразные толкования, а потому и произвол, обычное право определенными писанными нормами и вместе с тем яснее определил бы юридическое положение плебеев по отношению к патрициям. После десятилетней борьбы издаются законы XII таблиц, которые имели огромное значение для всего дальнейшего римского праворазвития.

После смутного времени второго децемвирата и после второго удаления плебеев на священную гору появляются leges Valeriae et Horatiae (449 г.), которыми восстанавливаются все прежние плебейские учреждения, приостановленные на время децемвиров.

Если до сих пор плебеи занимали главным образом положение защищающихся, то теперь они переходят в наступление; они предъявляют требование о признании за ними тех или иных прав, требуют равного участия в решении государственных дел и равного общественного положения.

В 445 г. плебейский трибун Канулей проводит закон — lex Canuleia, в силу которого допускаются запрещенные ранее браки между патрициями и плебеями (последним, таким образом, дается jus connubii). Этот закон имеет большое общественное значение, выводя плебеев из положения париев, с которыми браки унизительны; но этот закон, вместе с тем, имеет и большое государственное значение: с признанем jus connubii падает существенное сакральное препятствие для занятий плебеями государственных должностей.

Действительно, тотчас после этого закона плебеи выдвигают требование о допущении их к консулату. Согласно римской традиции, патриции, выказав упорное сопротивление, все — таки должны были пойти на уступку, выразившуюся в том, что они вовсе уничтожили должность консулов и заменили ее военными трибунами с консульской властью — tribuni militum consulari potestate (444 г.), в число которых могли быть избраны и плебеи. Однако, делая эту уступку, патриции выделяют из власти этой новой магистратуры весьма существенную функцию — составление гражданских списков и распределение граждан по трибам, классам и центуриям — и создают для этой цели особую магистратуру — цензуру, доступ к которой для плебеев еще закрыт.

В 421 г. было признано необходимым увеличить число квесторов(квесторы — низшие магистраты в Риме. На протяжении римской истории их функции менялись, но в основном за ними всегда были закреплены функции заведования финансовыми делами и юрисдикция по ряду правонарушений) до четырех, причем к этой должности стали допускаться и плебеи. Здесь они впервые получили доступ к ординарным магистратурам (tribuni militum consulari potestate были магистратурой экстраординарной: они существовали только временно и были впоследствии уничтожены).

Законами Лициния — Секстия (leges Liciniae Sextiae, 367 г.) была восстановлена консульская власть, но уже с тем, чтобы один из консулов был непременно плебей; таким образом, было удовлетворено то требование, которое выставили плебеи сто лет назад. Одновременно рядом с консулами учреждается должность претора и к двум существовавшим до сих пор плебейским эдилам присоединяются два курульных эдила. Как претура, так и должность курульных эдилов, были, по — видимому, если не тотчас, то во, всяком случае, скоро открыты и для плебеев.

Равноправность приближается теперь скорыми шагами. В 350 г. упоминается уже первый цензор из плебеев (без какого — либо предшествовавшего закона), а в 339 г. lex Publilia Philonis постановляет, что один из цензоров должен быть непременно из плебеев. Наконец, плебеи получают доступ и к важнейшим сакральным должностям: законом 300 г. — lex Ogulnia — число понтификов и авгуров было увеличено — с тем, чтобы половина их состояла из плебеев.

С этого момента мы можем считать борьбу оконченной. Плебеи стали вполне равноправны с патрициями, хотя, как отдельные сословия, и те и другие продолжают стоять рядом и далее. Каждое из этих сословий имеет еще некоторые особые магистратуры (плебеи — народных трибунов, патриций — rex sacrificulus, flamen Dialis — должности верховных жрецов, на которых были перенесены сакральные аспекты царской власти после изгнания царей), но всяких практический интерес к этим особенностям исчез: новые времена принесли с собой новые интересы и новые общественные группировки.

В образовании этой новой общественной группировки сыграли роль уже не только те или другие юридические условия, но в значительной степени и отношения экономические. Общее происхождение этих новых общественных классов таково.

С развитием системы магистратур в римском обществе начинают мало — помалу выделяться семьи, члены которых достигли высших республиканских должностей (honores). Во многих из этих семей устанавливается семейная традиция, в силу которой дети идут по стопам отцов, посвящая себя также политической, служебной карьере. Семьи эти, естественно, пользуются особым почетом в обществе, а, с другой стороны, общность интересов сближает их друг с другом. Благодаря этому, с течением времени возникает особая общественная группа — nobiles, составившаяся как из патрицианских, так и из плебейских семей, группа, так сказать, должностной аристократии. При безвозмездности римских должностей политическая карьера предполагала значительную имущественную состоятельность лиц, ее избирающих; с другой стороны, нравы (а затем и законы, — например, lex Claudia около 200 г.) запрещали им занятие торговлей и промыслами. Вследствие этого группа nobiles естественно вырабатывается в класс крупной земельной аристократии. Юридических привилегий, впрочем, nobiles не имели, если не считать чисто внешних отличий, вроде jus imaginum (право иметь и употреблять при торжественных семейных процессах бюсты предков) или широкой красной полосы на одежде.

Бок о бок с nobiles слагается затем и другой класс — всадников, ordo equester. Уже в организации, созданной (по преданию) Сервием Туллием, видное политическое значение в народном собрании имели 18 всаднических центурий: они составлялись из более богатых патрициев и плебеев и подавали голоса первыми. Впоследствии реальное значение всаднических центурий, как конницы в армии, утратилось, но самые всаднические центурии в народной организации (в comitia centuriata) сохранились, как ядро известного общественного класса. Зачисление во всадническую центурию требовало также обладания большим имуществом, но при этом еще отдавалось предпочтение тем, предки которых состояли в этих центуриях. Таким путем образовался постепенно класс, главным образом, денежной, но вместе с тем и наследственной, аристократии. Не гоняясь за крупной политической карьерой и не стесненный ее обычными требованиями, класс всаднический посвящал себя деятельности коммерческой и финансовой, развивая в своей среде разнообразные операции и собирая колоссальные богатства. Из этого класса составлялись те знаменитые collegia publicanorum(«коллегии публиканов». публиканы — крупные предприниматели, получающие прибыль за счет обслуживания государственных финансов), которые брали на откуп государственные доходы с целых провинций, крупные государственные подряды и т. п. и которые имели такое большое значение в экономической истории Рима.

Если отношение царя к народу мы могли представлять себе в виде патриархального отношения домовладыки к своей семье, то с установлением республики народ освобождается от патриархальной опеки, делается самостоятельным властителем своих судеб, делается суверенным. Государство — это Populus Romanus Quirites(pимский народ квиритов). Народ является подлинным носителем государственного верховенства, государственного «величества» (majestas); и если есть в Риме в это время какое — либо «величество», то это есть Его Величество Римский Народ. Оскорбление народа, нарушение его прерогатив квалифицируется как «оскорбление величества», как crimen laesae majestatis.

Народ является также носителем и всех частных прав, присущих государству: он имеет собственное имущество (например, ager publicus считается имуществом populi Romani), он является иногда наследником (например, по отношению к Пергаму) и даже опекуном (по отношению к Египту).

Общая идея этого народного верховенства находит себе реальное выражение в народных собраниях: народ осуществляет свое верховенство только тогда, когда он действует в известных формах, когда он выступает надлежащим образом организованным. Ввиду этого от народных собраний в техническом смысле, от так называемые comitia, надо отличать простые собрания — митинги, так называемые contiones. Даже если эти contiones были созваны каким — либо магистратом для такого или иного сообщения народу, для предварительного обсуждения какого — либо законопроекта и т. д., мнения и решения собравшейся массы не будет иметь никакого юридического значения. На таких contiones магистрат юридически ни в чем народ не спрашивает и никакого решения от него не ждет («contionem habere, hoc est verba facere ad populum sine ulla rogatione» — «иметь сходку означает держать речь к народу без внесения какого — либо законопроекта»), напротив, предметом комиций является всегда такое или иное решение народа, такой или иной ответ на предложение (rogatio) магистрата.

Период республики знает уже три вида комиций.

1. Первый вид — это старые досервиановские народные собрания по куриям — comitia curiata. Они еще сохраняются, но постепенно теряют свое значение: все важнейшие вопросы решаются в других народных собраниях; за ними остаются лишь некоторые функции чисто формального характера. Таковы: а) lex de imperio (закон о наделении властью). Магистрат, избранный в другом народном собрании, должен был получить еще от comitia curiata lex de imperio. Это не значит, что без этого он не имел бы никакой власти; lex de imperio необходим лишь для того, чтобы доставить ему право сноситься с богами, то есть право ауспиций. Эта функция в глазах Цицерона была уже почти единственной функцией comitia curiata. b) Некоторые частные акты, совершение которых должно было произойти в народном собрании: усыновление (arrogatio) и завещание (testamentum).

Неясен, однако, состав куриатных комиций в период республики. Есть ученые (например, Герцог и др.), которые думают, что эти комиции и в период республики состоят только из патрициев, что плебеи и теперь остались вне организации по куриям. Другие полагают, что плебеи, напротив, участвуют в comitia curiata, и ссылаются при этом на следующие данные. а) Во главе каждой курии стоял особый curio, а во главе всех курионов — curio maximus. По сообщению некоторых источников, в 209 г. до Р. Х. на должность curio maximus был избран плебей, что было бы немыслимо, если бы плебеи не входили в состав курий. b) Во второй половине республики мы встречаем случаи усыновления патрициев плебеями, что опять — таки было бы невозможно, если бы последние в куриатных собраниях не участвовали. с) Наконец, есть сообщение о том, что первое время (до lex Publilia Voleronis) народные трибуны избирались в собраниях плебеев по куриям. На основании этих данных некоторые ученые (например, Солто, Ленель) приходят даже к заключению, что плебеи были включены в курии и принимали участие в comitia curiata всегда, даже еще в период царей. Но тогда вся дальнейшая известная нам борьба между патрициями и плебеями была бы совершенно непонятна: естественный рост плебейства дал бы ему более легкий перевес над патрициями в рамках comitia curiata, чем в рамках comitia centuriata. Если приведенные данные несомнительны, то, очевидно, появление плебеев в comitia curiata есть событие республики, но когда и при каких условиях оно произошло — неизвестно.

Как бы то ни было, но роль comitia curiata в действительной жизни Рима неуклонно падает; население утрачивает к ним всякий интерес, так что нередко все собрание состоит только из 30 ликторов, которые по обязанности представляют 30 курий.

2. Главною формой народных собраний являются в этом периоде собрания по центуриям — comitia centuriata. Здесь происходят выборы важнейших магистратов, здесь решаются важнейшие вопросы законодательства и политики, вследствие чего эти собрания называются comitiatus maximus(Великое народное собрание). Но в составе их произошли весьма существенные изменения.

Как было указано выше, comitia centuriata были первоначально собранием войска; организация политическая покоилась на организации военной и совпадала с ней. В период республики эта связь порывается: технические условия военного дела заставили перейти к иной организации войска, вследствие чего comitia centuriata приобрели характер формы народных собраний исключительно политической.

Вместе с тем, экономическое развитие республики вызвало к жизни появление таких групп среди римского населения, которые далее нельзя было игнорировать и которые в старой, Сервиановской организации не находили себе места, соответствующего их действительному общественному значению. Отсюда естественная необходимость известных реформ.

Первая из этих реформ состояла в следующем. По первоначальному, Сервиановскому, устройству в трибы, а затем и в классы заносились только землевладельцы («adsidui», а потому и «tribules»); лица же, не владеющие недвижимостью (proletarii), как capite censi, все вместе были собраны в одну последнюю, внеклассную центурию. К половине республики таких не — землевладельцев в Риме появилось уже множество, и они перестали представлять из себя величину социально незначительную. Ввиду этого Аппий Клавдий Цек, цензор 312 г., стал записывать и этих не — землевладельцев, aerarii, в трибы и классы (сообразно их движимому имуществу). Благодаря этому, трибы утратили свой прежний характер землевладельческих округов, а самые центуриатные собрания сильно демократизировались («humilibus per omnes tribus divisis et forum et campum corrupit» — «простонародьем распределенным по всем трибам он и форум и Марсово поле [места собраний] испортил»). Это обстоятельство вызвало сильную реакцию, и с 304 г. aerarii стали заноситься только в 4 городские трибы.

О другой реформе мы имеем, к сожалению, весьма скудные сведения. В общих чертах, однако, сущность ее сводится к следующим основным пунктам: 1) Был повышен имущественный ценз классов в связи с увеличившимися богатствами и уменьшившейся ценностью денег: для первого класса — 100 тысяч новых ассов, для второго — 75 тысяч, для третьего — 50, для четвертого 25 и для пятого 12,5 тысяч ассов. 2) Уничтожена была привилегия всадников подавать голоса первыми; центурия, начинающая подачу голосов (так называемая centuria praerogativa), отныне всякий раз избиралась из центурий первого класса по жребию. 3) Приведено было в связь число центурий с числом триб, но каким именно образом — неизвестно. С расширением римской территории наряду со старыми городскими и сельскими трибами образовались новые, и к 241 г. до Р. Х. общее количество триб доросло до 35, но затем более не увеличивалось, несмотря на новые и крупные территориальные приобретения: вновь присоединяемые территории включались уже в состав тех или других из существующих триб. Причиной этого является, по — видимому, то обстоятельство, что с этого момента число 35 лежит уже в основании новой организации центуриатных комиций. С другой стороны, Цицерон сообщает, что число центурий первого класса было понижено с 80 на 70. Ввиду этого полагают (Моммзен и др.), что и все остальные классы имеют теперь одинаковое количество центурий, а, следовательно, и голосов, то есть по 70 — от каждой трибы по 2 центурии: одна centuria juniorum, другая — seniorum. Вследствие этого общее число центурий, образующих comitia centuriata, возросло до 375: 350 центурий от 5 классов + 18 центурий всадников + 2 центурии военных мастеров, 2 центурии музыкантов и 1 дополнительная центурия для пролетариев (с имуществом ниже 12,500 ассов).

Также неизвестно и время этой реформы. Несомненно только, что она приходится на время между первой и второй пунической войной; Моммзен приписывает ее цензорам Л. Эмилию и Г. Фламинию и относит ее к 220 г. до Р. Х.

3. Третьей формой народных собраний являются собрания по трибам, которые во второй половине республики начинают играть весьма заметную роль. Рост их значения соответствует общему росту демократической идеи: в собраниях по трибам имущественная состоятельность граждан уже не играет никакой роли.

Следует, однако, различать два вида трибутных собраний: собрания специально — плебейские — concilia plebis tributa и собрания патрицианско — плебейские, то есть всего народа — comitia tributa. Постановления первых называются plebiscita, постановления вторых — populiscita. Взаимное историческое соотношение этих двух видов трибутных собраний в высокой степени неясно ввиду следующего обстоятельства.

Закон 286 г. до Р. Х. — lex Hortensia — постановил, что всякие решения трибутных плебейских собраний должны иметь полную обязательную силу для всего народа («ut quod tributim plebs jussisset omnem populum teneret» — «чтобы того, что плебс по трибам определит, весь народ держался») и что, следовательно, plebiscitum должно равняться lex. Однако, рядом с этим мы имеем сообщения о других, более ранних законах, которые поставляли, по — видимому, то же самое; это lex Valeria Horatia 449 г. и lex Publilia Philonis 339 г. Считая невероятным, чтобы все эти три закона повторяли, действительно, одно и то же, современные историки предполагают некоторое различие в их содержании, но какое именно — в этом расходятся. Наиболее вероятным кажется мнение Моммзена: только последний закон, lex Hortensia, признал общеобязательную силу за плебисцитами; два же первые закона относились не к plebiscita, а к populiscita, то есть к постановлениям всенародных собраний по трибам, причем первый имел в виду выборы в них, а второй — общие законодательные решения. Если эта гипотеза верна, то мы имеем тогда дату возникновения обоих видов собраний по трибам: concilia plebis tributa приобретают юридический характер для избрания плебейских трибунов с lex Publilia Voleronis 471 г., а для законодательной функции вообще с lex Hortensia; comitia tributa узаконены lex Valeria Horatia и lex Publilia Philonis.

Таковы три исторически сложившиеся вида римских народных собраний. Строго проведенного принципиального разграничения компетенций между ними не существовало: многое определялось случайными историческими прецедентами. Так, прежде всего, что касается выборов, то они распределялись следующим образом: высшие магистраты — консулы, преторы, цензоры — избираются в comitia centuriata; квесторы и курульные эдилы в comitia tributa; плебейские магистраты (трибуны и плебейские эдилы) в concilia plebis tributa. В области уголовной юрисдикции наиболее важные преступления, влекущие за собой смертную казнь (capite anquirere), подлежат суду comitia centuriata; менее важные, влекущие только штраф (pecunia anquirere), — суду comitia tributa. — Что касается законопроектов, то они вносятся в те или другие собрания, смотря по тому, кто их вносит: каждый магистрат предлагает свои проекты тем комициям, в которых он избирается; следовательно, консулы и преторы в comitia centuriata, плебейские трибуны в concilia plebis tributa и т. д.

Порядок делопроизводства в общем таков. Инициатива в созыве народного собрания принадлежит только магистратам. День и предмет собрания должны быть объявлены заранее, причем, в интересах предварительного ознакомления народа, законопроект или имена подлежащих избранию кандидатов должны быть также заблаговременно выставлены на форум. Начинается народное собрание с ауспиций, затем вновь объявляется подлежащий решению вопрос и непосредственно (без речей и дебатов) приступают к голосованию. Подача голосов первоначально была устная и открытая, но во второй половине республики несколькими legis tabellariae (lex Gabinia 139 г. для выборов, lex Papiria 131 г. для законодательства и мн. др.) устанавливается голосование закрытое и письменное (посредством табличек с надписью UR — uti rogas(как ты предлагаешь), согласие и А — antiquo(оставляю по прежнему, то есть отвергаю нововведение), несогласие). Каждый участвующий имел один голос; голоса сосчитывались сначала внутри каждой курии, центурии или трибы, и таким образом получался голос этой единицы; большинство голосов этих единиц давало решение всего народного собрания. Понятно, что при таком порядке голосования большинство голосов центурий или триб могло не всегда согласоваться с действительным большинством отдельных голосов.

После уничтожения царской власти и после замены ее властью консулов право составлять сенат, так называемое lectio senatus, переходит к этим последним. Одновременно с этим, как полагают многие (Момзен, Беккер, Ланге, Мадвиг и др.), в состав сената были введены и плебеи, причем тогда именно и образовалась обычная формула обращения к сенату — «patres conscripti»: patres — это сенаторы из патрициев, conscripti — сенаторы из плебеев. Это воззрение, однако, в настоящее время, и не без солидных оснований, оспаривается. Так, например, Низе считает более вероятным, что плебеи вошли в сенат не сразу с установлением республики, а лишь в эпоху сословной борьбы. С другой стороны, Виллемс, посвятивший вопросу о сенате специальную работу, опираясь на тот факт, что в первый раз сенатор из плебеев достоверно упоминается только в 400 г., высказал предположение, что плебеи получили доступ в сенат лишь после того, как они были допущены к курульным должностям, то есть de jure с 444 г. (tribuni militum consulari potestate), а de facto несколько позже. Формула же «patres conscripti»(буквально: «прописанные») вовсе не указывает на различие между сенаторами из патрициев и сенаторами из плебеев, что она относится еще к эпохе царей и обозначает patres, избранных царем. — Как бы то ни было, но уже в первой половине республики плебеи вошли в состав сената.

Важную реформу в порядке составления сената произвел lex Ovinia, плебисцит 312 г., который постановил «ut censores ex omni ordine optimum quemque jurati in senatum legerent»(«чтобы присягнувшие цензоры в сенат из всякого сословия каждого наилучшего избирали»). В силу этого закона lectio senatus переходит из рук консулов в руки цензоров, а потому сенат составляется теперь не на один год, как было прежде, а на целое lustrum (то есть обыкновенно на 5 лет). С подобным изменением порядка сенат, очевидно, занял более независимую позицию по отношению к консулам. Затем, при составлении сенаторского списка (album senatorium) цензор должен был заносить туда прежде всего тех лиц, которые занимали раньше, в течение предыдущих люстральных периодов, должности магистратов («optimum quemque ex omni ordine»). Таким образом, в состав сената попадают в большинстве случаев лица, прошедшие в таком или ином качестве через народное избрание. И лишь за недостатком таковых цензору предоставляется записывать и других лиц. Благодаря этому список сенаторов располагается по рангу должностей: consulares, censorii, praetorii и т. д., а сенатор, стоящий во главе списка, называется princeps senatus — звание, впрочем, только почетное, без каких — нибудь особенных прав.

Общее число сенаторов почти в течение всего республиканского периода остается прежнее — 300; лишь при Сулле оно было увеличено до 600, а при Цезаре даже до 900.

Сенаторы, как таковые, имеют, во — первых, право принимать участие в прениях (jus sententiae dicendae), а во — вторых, право участвовать в голосовании (jus sententiae ferendae). В составе сената, однако, находятся так называемые senatores pedarii, с которыми связан спорный вопрос. По определению Геллия, senatores pedarii — это те, qui sententiam in senatu non verbis dicerent, sed in alienam sententiam pedibus irent, то есть те, которые не участвуют в обсуждении вопроса, а должны лишь при голосовании присоединяться к тому или другому чужому мнению. Моммзен думает, что таковыми были лица, не занимавшие до зачисления в сенат никаких должностей. Виллемс, впрочем, оспаривает это толкование: senatores pedarii, по его мнению, были лица, не занимавшие курульных должностей(курульные должности — магистратские должности, связанные с некоторыми небольшими привилегиями почётного характера, прежде всего с привилегией во время официальных актов сидеть в специальном почётном «курульном кресле» (sella curulis), откуда и название), в противоположность курульным магистратам, то есть тем, которые sella curuli sederunt; но и senatores pedarii имели все права, присущие сенаторам, то есть как jus sententiae ferendae, так и jus sententiae dicendae.

Напротив, несомненно в составе сената были члены, имевшие только совещательный голос, то есть имевшие только jus sententiae dicendae. Таковы — flamen Dialis, а также лица, сложившие с себя магистратуру в течение текущего lustrum: они ipso jure (в силу самого права) становились пассивными членами сената.

Созывает сенат и председательствует в нем консул или — в отсутствие консула — претор. Заседание открывается сообщением (relatio) созвавшего магистрата. Затем вопрос или просто подвергается голосованию (тогда мы имеем senatusconsultum per disscessionem factum — решение, принятое путем расхождения в разные стороны (кто против — в одну, кто за — в другую)), или же предварительно опрашиваются мнения отдельных сенаторов и происходят дебаты (тогда решение будет senatusconsultum per singulorum sententias exquisitas factum — решение, принятое после разбора отдельных мнений). Голосование совершается посредством отхода согласных в одну сторону, несогласных в другую (discedere, pedibus in sententiam ire — голосовать «ногами», то есть отходить к одной из сторон).

Что касается компетенции сената, то он и в этом периоде принципиально имеет значение лишь совещательного учреждения при магистратах.

Однако, фактически он уже довольно рано вышел из этой роли и занял положение самостоятельное и властное. В его руках сосредоточивались функции самые разнообразные, причем в одних областях его влияние сильнее, в других — слабее. Ведению сената подлежат: а) некоторые вопросы религии и культа: установление общественных празднеств, очистительных жертвоприношений и т. п.; b) высшие меры общественной безопасности, в в экстренных случаях — предоставление магистратам чрезвычайных полномочий (senatus consultum ultimum: «caveant consules, ne quid respublica detrimenti capiat» — крайнее решение сената: «Пусть позаботятся консулы, чтобы республика не претерпела ущерба») и т. д.; с) высшее заведование финансами: регулирование государственного бюджета и распределение сумм между отдельными магистратами, контроль над бюджетным исполнением, чеканка монеты и т. д.; в связи с этим — d) общее управление провинциями, как доменами римского народа; наконец, e) ведение дипломатических сношений, где сенат почти вовсе отодвинул консулов на второй план.

Общий перечень функций показывает, что сенат, не имея законодательной власти (таковая принадлежит только народным собраниям), является уже во многих отношениях органом не только совещательным, но и высшим административным. При частой смене должностных лиц сенат естественно делался все более и более хранилищем административной традиции и активным руководителем всей внутренней и внешней политики.

Кроме перечисленных функций, сенату принадлежат еще две старые — именно управление государством во время interregnum, то есть в промежуток между окончанием полномочий одного консула и выбором нового, и auctoritas patrum, утверждение законов, вотированных народным собранием.

Но с этими функциями связан опять — таки следующий спорный вопрос. Согласно господствующему мнению, обе эти функции принадлежали не полному собранию сената, а лишь собранию сенаторов — патрициев. Виллемс, однако, отвергает эту двойственность сената. Обе эти функции, впрочем, уже в течение первой половины республики потеряли свое практическое значение. Interregnum исчезло с того времени, когда вошло в обычай избирать новых магистратов еще до истечения срока старым; в случае же внезапной смерти одного магистрата оставались другие, в руках которых сосредоточивалась тогда вся власть: оставался другой консул, претор, и в interregnum не было никакой надобности. Что же касается auctoritas patrum, то она также с течением времени отпала сама собой.

С установлением республиканского режима вся полнота царской власти не была уничтожена, а была лишь перенесена на новые органы, на двух консулов, и с этой точки зрения римская республика, особенно на первых порах, может представляться действительно лишь как «модификация монархии» (Майр). Сами римские писатели отчетливо подчеркивают это. «Libertatis originem inde magis quia annuum imperium factum sit quam quod deminutum quicquam sit ex regia potestate numeres»(«затем основу свободы составило скорее то, что власть стала годичной, чем то, что было уменьшено нечто из царских прерогатив»), — говорит Ливий (2. 1. 7). Так же выражается и Цицерон: «uti consules haberent potestatem tempore dumtaxat annuam, genere ipso ac jure regiam»(«так что консулы имели власть по времени только годичную, по самому же роду ее и праву — царскую») (de Rep. 2. 56).

Впоследствии, когда к консулам присоединяются другие магистраты, эта принципиальная полнота государственной власти только распределяется на бoльшее число лиц. Римские магистраты поэтому далеко не чиновники в нашем смысле: каждый из них носит в себе частицу царского величия и вместе с народом римским является носителем государственного «величества». Оскорбление магистрата так же, как и оскорбление народа, составляет crimen laesae majestatis. Должность магистрата есть не служба, а почесть — honor; поэтому все римские магистраты суть власти выборные и безвозмездные. Такая постановка государственных должностей составляет особенную черту римской республики. Каких — либо юридических, конституционных ограничений власти своих магистратов римляне знают немного: закон о provocatio, Lex Aternia Tarpeia — и только. Римский плебс, вступивший было в начале своей борьбы на путь этих конституционных ограничений, впоследствии оставил их и стал добиваться доступа к магистратурам. Когда это удалось, римская демократия не думала о дальнейших ограничениях власти путем закона, предпочитая иные способы гарантировать свободу. Признавая, за указанными пределами, всю принципиальную полноту власти, римляне ставят ее в такие фактические условия, благодаря которым возрождение абсолютизма делается (по крайней мере, до последнего столетия) невозможным. Такими фактически ограничивающими условиями являлись:

1) Кратковременность службы. Все магистраты избираются на короткий срок, большинство на год и только цензор на пять лет. А даже царь, избранный на один год, фактически не будет таким властелином, как царь пожизненный, а тем более династический. И мы видели выше, что сами римские писатели в этой «годичности» власти усматривали главнейшую основу своей свободы («libertatis originem»).

2) Коллегиальность магистратур. Все магистратуры организованы коллегиально: два консула, два, а потом и более, преторов и т. д. Была ли эта коллегиальность продуктом более позднего времени (как думает, например, Бонфанте), или же она (как полагает господствующее мнение) является учреждением, родившимся одновременно с республикой, — не подлежит сомнению, что коллегиальная организация магистратур составляет одну из оригинальнейших черт римского республиканского устройства. Эта коллегиальность, однако, отнюдь не обозначает того, что все однородные магистраты должны действовать совместно, как коллегия; они являются не коллегией, а коллегами. Каждый магистрат действует отдельно и самостоятельно — так, как если бы он был один; каждому из них в отдельности принадлежит вся полнота соответственной власти. Но рядом с ним такая же полнота власти принадлежит другому, и в случае желания этот другой своим veto может парализовать любое распоряжение первого. В этом состоит сущность так называемого jus intercessionis (право вмешательства). При этом jus intercessionis распространяется не только на соименных коллег, но и на других магистратов, низших по сравнению с интерцедирующим: консул может интерцедировать не только консулу, но и претору, квестору и т. д. Это соотношение магистратур выражается правилом: «par majorve potestas plus valeto» (равный или вышестоящий обладает большей силой). Из этого правила существуют, однако, некоторые исключения: власть цензора не подлежит ничьей intercessio, кроме intercessio другого цензора; с другой стороны, народный трибун может интерцедировать всем.

Понятно, что при таких условиях jus intercessionis явилось могущественным средством взаимного контроля магистратов и служило действительным противовесом против абсолютистических поползновений отдельных лиц.

В особенно тревожные моменты римская республика прибегает к диктатуре; тогда все обычные магистратуры замирают, и в лице диктатора государственная власть, при нормальных условиях раздробленная между многими магистратурами и ослабленная возможностью intercessio, восстановляется вновь во всей своей абсолютности; диктатор отличается от царя только коротким сроком своих полномочий.

3) Ответственность перед народом. Наконец, последним условием, фактически ограничивающим возможность произвола со стороны магистрата, служило то обстоятельство, что все они за свои должностные действия могли быть привлечены к суду народного собрания — высшие магистраты по истечении должностного срока, низшие даже и раньше. Суду и ответственности подвергались они при этом не за нарушение тех или иных пределов своей власти (ибо таковых, как сказано, почти не существовало), а за дурное или своекорыстное пользование законной властью. Понятно, что при известных условиях такой суд мог превращаться в расправу одной партии над другой, — но самая возможность суда должна была принуждать магистрата всякий раз чутко прислушиваться к голосу народного мнения.

Власть римских магистратов носит общее название imperium и potestas. Первоначально, несомненно, оба эти термина употреблялись безразлично, но впоследствии стали различать magistratus cum imperio и sine imperio (с властью imperium; sive imperio — без власти imperium), причем последним (например, цензор, трибун) стали приписывать potestas (censoria, tribunicia), и таким образом стали как бы вкладывать особое содержание в понятие imperium и в понятие potestas. Только та власть обыкновенно называется imperium, которая заключает в себе функции военную, общеадминистративную и уголовную (следовательно, вполне — власть консула и претора), хотя вообще нужно сказать, что терминология эта не отличается строгою выдержанностью.

Существеннейшие права римского магистрата (не каждому магистрату, однако, в полной мере принадлежащие) сводятся к следующим: а) право сношений с богами от имени римского народа (jus auspiciorum); b) право сношений с сенатом и народом (jus agendi cum patribus et cum populo), то есть право вносить в сенат relationes, а в народные собрания rogationes; с) право издания общеобязательных распоряжений (jus edicendi; первоначально такие распоряжения объявлялись народу устно in contione(при скоплении народа, в собрании), отсюда слово «edictum», а впоследствии они выставлялись в письменной форме на форуме); d) высшее военное командование со всеми относящимися сюда функциями; e) высшая административная и полицейская власть, то есть общая охрана внутреннего общественного порядка, откуда проистекает также, по римским представлениям, уголовная юрисдикция магистратов, их участие в гражданском суде и их полицейская власть в собственном смысле слова.

Средствами для осуществления распоряжений во всех этих областях в руках магистратов являлись: 1) право личного задержания непослушного (jus prendendi), 2) предание суду (in jus vocatio), 3) наложение штрафа (multae dictio), 4) арест какой — либо вещи, принадлежащей ослушнику, для обеспечения его повиновения (pignoris capio). К этим средствам могли прибегать не только высшие магистраты cum imperio, но в пределах их специальной компетенции и все другие (эдил, квестор и т. д.).

Imperium, однако, имеет не одинаковую юридическую интенсивность, смотря по тому, где она проявляется, и в этом отношении различается imperium domi и imperium militiae.

По древнейшему римскому воззрению, обычный гражданский порядок возможен только «дома» (domi), то есть на территории собственно Рима, в городе, и intra pomerium, то есть в области, лежащей не далее одной мили вокруг его стен. За этими пределами (extra pomerium) всегда возможно вражеское нападение, и потому там римлянин находился всегда «на военном положении» (militiae). Отсюда и указанное различие в содержании imperium. Imperium militiae должно обладать большей интенсивностью и непререкаемостью, и те ограничения власти, которые могут быть терпимы дома, не могут быть терпимы вне его. Вследствие этого: а) Внутри городской черты на решения магистрата возможна provocatio; вне ее она не допускается; там власть магистрата абсолютна. b) Внутри Рима власть магистрата длится только до истечения срока, вследствие чего до избрания нового возможен пустой промежуток (interregnum); militiae это невозможно: до приезда преемника старый магистрат остается у власти pro magistratu(вместо магистрата). c) Дома все магистраты правят совместно с указанной выше возможностью intercessio; militiae подобное ослабление власти недопустимо, вследствие чего магистраты или рассылаются сенатом по разным местам (один консул со своими легионами на один театр военных действий, другой на другой; такая указанная сенатом сфера действий каждого и называлась в древнейшее время provincia), или же, если оказываются вместе, чередуются во власти (каждый через день и т. п.).

Кроме упомянутых magistratus cum imperio и sine imperio, в системе римских магистратур различаются еще: 1) magistratus majores и minores, причем основанием различия служит право на auspicia majora или minora; к magistratus majores относились консулы, преторы и цензоры; все остальные — minores. 2) Магистраты курульные и некурульные, смотря по тому, имели ли магистраты право отправлять свою должность, сидя в курульном кресле (sella curulis), или же нет. К курульным принадлежат консул, претор, цензор и курульный эдил.

Нередко встречаются случаи, когда властью магистрата обладают лица, не избранные в эту должность. Такие лица действуют pro consule, pro praetore и т. д., вообще pro magistratu, отчего в этих случаях говорят о промагистратурах. При этом иногда низший магистрат действует за высшего, например, претор за консула; иногда же совершенно частное лицо облекается известными официальными полномочиями. Так, например, правители провинций часто посылают вместо себя в те или другие части провинции своих уполномоченных, которые действуют их именем (legati pro praetore).

Вокруг каждого магистрата группируется его личный совет — consilium, не имеющий, впрочем, никакого официального значения, и целая масса низших служащих, носящих общее название apparitores. Таковы секретари и письмоводители (scribae), ликторы (lictores — вооруженная охрана), глашатаи (precones) и посыльные (viatores). Все они состоят на жалованьи, не считаются магистратами и составляют при каждой магистратуре некоторый постоянный штат, переходящий от одного представителя ее к другому. Обыкновенно apparitores при данной должности образуют из себя некоторую частную корпорацию, для вступления в которую необходима покупка места.

Выборы магистратов принадлежат народному собранию, и притом различным видам его; об этом было сказано выше (§ 12). Первоначально в любую магистратуру мог быть избран каждый римский гражданин, имеющий право участия в народном собрании; каких — либо особых условий пассивного избирательного права не существовало. Но во второй половине республики появляются уже некоторые ограничения.

Закон 180 г., так называемый lex Villia annalis, установил, во — первых, известный иерархический порядок должностей («certus ordo magistratuum»): квестор, курульный эдил, претор и консул; попасть на должность консула можно было только пройдя через эти предварительные ступени. Во — вторых, он установил минимальный возраст для занятия низшей ступени этой лестницы — квестуры, но установил косвенно: кандидат должен предварительно отбыть в течение 10 лет воинскую повинность (или, по крайней мере, в течение 10 лет предъявлять себя к набору); а так как отбывание воинской повинности начинается с 17 лет, то квестором можно сделаться не ранее 27 лет. Наконец, lex Villia предписала еще обязательный двухлетний промежуток между сложением с себя одной должности и избранием в другую. Все эти три пункта преследуют одну цель: не допустить слишком молодых и неопытных людей на пост высших магистратов.

Изложенный закон к концу республики потерял свое значение, благодаря совершившимся изменениям в воинской повинности: фактически граждане перестали привлекаться к отбыванию обязательной воинской повинности, войско же комплектуется теперь из волонтеров — пролетариев. Вследствие этого закон Виллия был исправлен сообразно новым условиям законом Суллы — lex Cornelia de magistratibus (81 г. до Р. Х.). Этот последний закон уже прямо определяет минимальный возраст для занятия каждой должности: для квестуры — 30 лет, для претуры — 40 и для консулата — 42 года.

Лицо, желавшее выставить свою кандидатуру на ту или другую должность, должно было заранее заявить о себе магистрату, созывавшему то народное собрание, в котором должны были происходить выборы; это называется professio nominis. Имя кандидата выставлялось затем на форум. Промежуток до выборов употреблялся на выборную агитацию (ambitus); кандидат, одетый в белую тогу, показывается в общественных местах, стараясь привлечь народную симпатию. В выборе агитационных средств встречались и злоупотребления, подкупы; по крайней мере, среди республиканского законодательства мы находим немало законов, старавшихся бороться с подобной недобросовестной агитацией — так называемые leges de ambitu.

Избранный кандидат, если он принадлежит к числу magistratus cum imperio, должен получить еще lex curiata de imperio (см. выше), а затем всякий — принести присягу на верность законам (jurare in leges), что совершалось в общем хранилище законов, в храме Сатурна, в присутствии квестора.

Во главе всех ординарных магистратур стоят два консула, в древнейшее время называвшиеся praetores (чем оттенялась их военная функция: praetor = prae — itor — «идти впереди») и judices (чем оттенялась их общегражданская власть: jus dicere — «говорить о праве»). Как было указано выше, они избирались сначала только из патрициев, но со времени lex Licinia и из плебеев, причем один из консулов должен быть непременно плебей. Консулам принадлежит suprema potestas и majus imperium — высшая и наибольшая власть (внешним знаком чего являются 12 ликторов); к ним одним сначала перешла вся полнота царской власти, ограниченная только провокацией. Постепенно, однако, значение консульской власти ослаблялось: усиление народных собраний и сената, создание новых магистратур для тех или других специальных компетенций фактически умаляло роль консулов и суживало область их деятельности. Сохраняя в принципе характер высшего государственного органа, в руках которого в потенциальном состоянии покоятся все государственные функции, консулат фактически во второй половине республики почти исчерпывается высшим военным командованием: по общему правилу, консулы со своими легионами находятся вне Рима на том или ином театре военных действий.

Военное дело подвергается в этом периоде коренным изменениям. Принцип всеобщей воинской повинности, как общегражданской обязанности, сохраняется, но в действительности, вследствие сильного прироста количества граждан, далеко превысившего реальные потребности армии, обязательное отбывание ее прекращается. К тому же развитие военной техники требовало для лучшей боевой способности легионов известного постоянства и профессиональности военной службы. Ввиду этого со времен Мария легионы начинают комплектоваться из добровольцев, главным образом, пролетариев, вступающих в легионы ради жалованья и смотрящих на военную службу, как на профессию. Набор войска производится консулами, из которых каждый получает для себя особый корпус в 2 легиона и вместе с ними отправляется в назначенную для его операций местность. Высшие офицеры — tribuni militum (по 6 на каждый легион) — первоначально назначались собственною властью консула, но с половины республики избираются народным собранием. Солдаты присягают консулу лично; поэтому с каждой сменой консулов легионы распускаются и происходит новый набор. В случае операций в какой — либо отдаленной местности консул нередко, с соизволения сената, остается там и по окончании своего должностного года в качестве проконсула. Так зарождается возможность более тесной связи военачальника со своими легионами, что играло не раз большую роль в событиях последних времен республики.

Диктатура. В момент каких — либо чрезвычайных затруднений сенат может дать консулу приказание назначать кого — либо диктатором (dictatorem dicere). Для придания этому назначению религиозной санкции необходима еще lex curiata de imperio. С появлением диктатора прекращалась деятельность всех нормальных магистратов и таким образом как бы восстановлялась прежняя царская власть, но только на короткий срок (6 месяцев). Диктатору принадлежит summum imperium, на которое (по крайней мере, в первой половине республики) не простирается ни intercessio, ни provocatio. Внешним знаком этой чрезвычайности власти служат 24 лектора.

От таких чрезвычайных и полномочных диктаторов (так называемых dictator optima lege creatus) надо отличать диктаторов imminuto jure(с ограниченным правом), которые назначались иногда во второй половине республики для исполнения какого — либо одного государственного предприятия — устройства игр, снабжения народа хлебом и т. д. Эти последние диктаторы не имеют summum imperium; при них все остальные магистраты продолжают действовать по — прежнему.

Претура. Согласно римской традиции, претура была учреждена тотчас после восстановления консульской власти законами Лициния и Секстия (368 г.). Общей причиной ее учреждения послужило то обстоятельство, что консулы обыкновенно были отвлекаемы из Рима своими военными делами, а между тем необходимо было иметь в Риме постоянно такого представителя власти, который мог бы быть их заместителем в деле охраны внутреннего порядка и права. Таким заместителем и явился praetor. Первоначально он был только один, но в 242 г. был присоединен и другой специально для наблюдения за перегринами, которые к тому времени начинают появляться в Риме большими массами для различных торговых дел. Быть может, образцом для учреждения этого второго претора специально для перегринов послужили аналогичные магистратуры в некоторых торговых греческих городах, например, так называемый ?????? ?????? в Гортине. С этого времени первый претор называется praetor urbanus, а второй — praetor peregrinus («qui inter peregrinos jus dicit» — «который устанавливает право среди иностранцев»). После покорения Сицилии и Сардинии число преторов было увеличено до четырех (прибавилось еще два — по одному для Сицилии и для Сардинии); а в 197 г. созданы были еще два претора для двух только что присоединенных Испаний. С возникновением при Сулле постоянных судебных комиссий для уголовных дел, находившихся под председательством преторов, число преторов выросло до восьми, а при Цезаре даже до шестнадцати.

По характеру своей власти претор является младшим коллегой консулов — collega minor: ему в принципе подведомственны все те же дела, что и консулу. Minoritas его выражается лишь в том, что претор не имеет jus intercessionis по отношению к консулу, а внешним образом — в том, что претора сопровождают только 6 ликторов. Претор, как и консул, может созывать народные собрания и заседания сената и председательствовать в них; а так как консулы обыкновенно отсутствуют, то претор является там нормальным председателем. Претор также обладает jus edicendi, причем, как увидим далее, его эдикты имели громадное значение для всей истории римского права.

Общую задачу преторской деятельности составляет custodia urbis, то есть общая забота об охране внутреннего гражданского мира и порядка. В этом смысле претура является властью полицейской в самом широком значении этого слова. Как было указано выше, из этой общей заботы об охране мира и порядка, по римским воззрениям, вытекала сама собой как уголовная, так и гражданская юрисдикция претуры. Об участии претора в уголовном и гражданском суде будет сказано подробнее ниже. Здесь же отметим только, что по мере того, как специально — полицейская (в узком смысле) функция все более и более сосредоточивалась в руках ближайших помощников преторов — курульных эдилов, сама она постепенно специализировалась именно в области юрисдикции, превращаясь таким образом в магистратуру, по преимуществу, судебную. Даже там, где преторы преследовали цель полицейскую, они предпочитали прибегать к средствам обыкновенного гражданского процесса.

В связи с этим находится следующее, встречающееся в источниках, теоретическое расчленение функции преторской власти. Там, где претор выступает охранителем общественного порядка посредством штрафов (multae dictio) и других административных взысканий, говорят об imperium merum. Там, где претор действует исключительно как орган судебной власти, где его деятельность направлена только на разрешение частного спора путем применения закона, там источники говорят о jurisdictio. Во всех же тех случаях, в которых претор для вынуждения своего административного приказания прибегает к средствам обыкновенного гражданского процесса (путем интердиктов и т. д.; об этом ниже), мы имеем imperium mixtum (sc. cum jurisdictione — imperium merum — чистая власть, mixtum — смешанная, jurisdictio — «судоговорение»).

Цензура. Как было указано выше, по сообщению римских писателей, когда консулы были заменены военными трибунами с консульской властью, патриции выделили из их полномочий производство ценза и поручили его особой магистратуре — цензорам (443 г.).

Играло ли действительно при учреждении цензуры роль желание патрициев удержать в своих руках эту важную функцию, или же к этому привела переобремененность делами высших магистратов, вследствие чего производство ценза затягивалось (так полагает один из новейших исследователей вопроса Н. О. Лойце), — решить трудно. Во всяком случае, с этого времени цензура делается одной из влиятельнейших римских магистратур. С течением времени в руки цензоров переходят некоторые другие функции, делающие цензуру необходимым органом текущих дел государственного управления. Избираются цензоры в числе двух и обыкновенно на 5 лет (первоначально срок переизбрания цензоров не был определен), но lex Aemilia предписала, чтобы цензоры заканчивали производство ценза не более чем в 1 1/2 года. Период от одного ценза до другого носит техническое название lustrum.

Цензоры не имеют imperium, как консулы и преторы; им принадлежит, однако, potestas и притом с особым характером: она допускает только intercessio коллеги, но не подлежит intercessio других, хотя бы и высших, магистратов. Вручается она посредством lex centuriata dе potestate censoria(принятый центуриатными комициями закон о власти цензора).

Главным назначением цензуры является производство ценза, то есть составление списков населения, распределение граждан по трибам, классам и центуриям, зачисление во всадники, а по lex Ovinia и lectio senatus(по закону Овиния (312 г. до н. э.) и составление списка сенаторов). Все это сосредоточивало в руках цензоров громадную политическую власть, тем более, что на их решения не было апелляции: от цензора зависело определение политического положения каждого гражданина.

В связи с составлением цензуальных списков развилась и другая немаловажная функция цензорской власти — надзор за нравами, regimen morum. Цензорская отметка (nota censoria) накладывала пятно бесчестья и могла повлечь за собой весьма существенные политические ограничения — устранение от участия в народных собраниях, исключение из списка сенаторов и т. д. В лучшую пору республики цензура имела большое облагораживающее влияние на всю область политической жизни.

Наконец, к указанным двум функциям цензорской власти присоединилась и третья — участие в финансовом управлении.

Финансовое хозяйство римской республики руководится еще частно — хозяйственным принципом: в нем расходы определяются доходами, а не наоборот. Важнейшими статьями государственных расходов являются: содержание войска, постройка кораблей, проведение дорог, сооружение общественных зданий, расходы на религиозные нужды (постройка храмов и т. д.), жалованье apparitores и, наконец, очень крупную статью расхода составляло к концу периода народное продовольствие. — Что касается доходов, то каких — либо прямых налогов граждане в этом периоде не несут. Древнеримский tributus, благодаря счастливым войнам и обогащению казны, перестает взиматься, и таким образом устанавливается принцип, что cives romani(римские граждане) от податей свободны, вследствие чего наделение кого — либо правами римского гражданства обозначает и освобождение от (прямых) налогов. Провинциалы же, напротив, за редкими исключениями, подлежат платежу податей и именно в двух следующих основных видах: а) stipendium — подать, налагаемая сенатом огулом на всю провинцию и имеющая характер продолжающейся военной контрибуции и b) decuma(буквально: «десятина») — подать поземельная, состоящая из известной доли продуктов земли (обыкновенно 1/10, откуда и название; но встречаются и 1/5 и 1/7) и являющаяся как бы арендной платой владельцев земли ее собственнику — Риму.

Кроме этих прямых податей, в период республики появляются уже и некоторые виды налогов косвенных; таковы таможенные пошлины с привозимых из заграницы товаров (portoria), пошлина за отпускаемых на волю рабов в размере 5 % их стоимости (vicesima manumissionum, установленная законом Манлия) и некоторые другие.

Большую статью доходов составляют доходы с государственных промыслов и земель. К государственным промыслам принадлежат разнообразные metalla (рудники, копи — salinae, золотые прииски — aurifodinae и т. д.), рыбные ловли и т. д. Еще важнее государственные земли — ager publicus. После каждого завоевания римляне около трети завоеванной территории оставляли себе и затем с этой землей поступали различно. Лучшую, обработанную часть государство размежевывало (agri limitati) и потом или отводило для поселения колоний (ager adsignati), или же распродавало в частную собственность (продажа совершалась квесторами, вследствие чего эти земли назывались ager quaestorii). Земли невозделанные или сдавались в наем за известный оброк (vectigal, agri vectigales), или же предоставлялись свободному завладению (occupatio) всех желающих (agri occupatorii). К концу республики, однако, государственные земли в Италии совершенно исчезают: последние остатки их были розданы в эпоху Гракхов колонистам, а при Марии и Сулле ветеранам.

Как и большинство древних государств, Рим избегает прямого взыскания податей и непосредственного (хозяйственного) исполнения казенных предприятий, предпочитая систему откупов и подрядов. На откуп сдаются почти все статьи доходов, и почти все статьи расходов осуществляются путем подрядов. При заключении всех относящихся сюда контрактов казны с частными лицами или компаниями публиканов представителем государства является цензор: он определяет ближайшие условия и формулирует договор (lex censoria). Но, конечно, высший контроль во всех этих отношениях принадлежит сенату.

Эдилы были учреждены одновременно с плебейскими трибунами в числе 2 и являлись первоначально только помощниками этих последних. Тотчас после leges Liciniae к ним присоединяются 2 патрицианских, курульных эдила; но скоро затем все 4 эдила сливаются в одну коллегию с почти одинаковыми правами власти. Эдилы среди римских магистратур представляют должность по преимуществу полицейскую. Хотя в Риме каждый магистрат обладал полицейскою властью постольку, поскольку это было ему необходимо для осуществления его основной компетенции, однако возрастание Рима и усложнение общественной жизни создает потребность в некотором сосредоточении полицейского надзора, — и такою полицейской властью делаются эдилы. Согласно Цицерону, компетенция эдилов вообще слагается из следующих трех функций: а) cura urbis — наблюдение за порядком в городе вообще и пожарная полиция; b) cura annonae — забота о снабжении народа продовольствием, надзор за торговлею на рынках, за правильностью мер и весов — вообще, торговая полиция; в связи с этим в их руках оказалась и юрисдикция по торговым делам, регулированию которых были посвящены их эдикты — edicta aedilicia; с) cura ludorum — забота об устройстве общественных игр и зрелищ. Ставя, таким образом, эдилов в постоянное соприкосновение с народом и уличной жизнью, эта должность при известном умении могла служить удобным средством для приобретения популярности среди широких народных масс.

Квесторы были первоначально лишь общими помощниками консулов без какой — либо специальной компетенции. Позже их положение сделалось более самостоятельным: они стали избираться в comitia tributa, и тогда они мало — помалу специализируются в двух областях — в области уголовной юрисдикции и в заведовании государственной казной и государственным архивом. Что касается уголовной юрисдикции, то, пока она находилась в руках консулов, квесторы, как их помощники, производили предварительное следствие (quaestores parricidii). Когда же во второй половине республики уголовный суд перешел к народным собраниям, а затем и к quaestiones perpetuae(постоянные комиссии, введенные для отправления судопроизводства по определенным видам уголовных преступлений в I в. до н. э.), роль квесторов в этой области оканчивается, но зато тем сильнее развивается их другая функция — заведование государственным казначейством. На обязанности их лежало хранение казенной наличности (pecuniam publicam custodire), ведение приходо — расходных книг (rationes referre) и т. д. Кроме того, благодаря единству государственного хранилища (каковым являлся Храм Сатурна) квесторы сделались и хранителями государственного архива (государственные акты, списки законов и т. д.). На этом же основании и присяга магистратов на верность законам совершалась перед квесторами. Сначала число квесторов было 2, затем — 4, 8, при Сулле — 20, а при Цезаре — 40. Из этого числа часть квесторов оставалась в городе для заведования казной и архивом — quaestores urbani или aerarii, другие прикомандировывались к военачальникам для ведения финансовых дел их армий (выдача сумм на содержание, уплата жалованья и т. д.), третьи для той же цели посылались в провинции к проконсулам и пропреторам; наконец, четвертые наблюдали в приморских городах и некоторых других местах за поступлением таможенных пошлин и другими хозяйственными делами государства (квестор для Галлии и quaestor Ostiensis для res frumentaria).

Совершенно особое место среди римских магистратур занимают народные трибуны. Не имея сами какой — либо самостоятельной компетенции, они являются только своеобразными контролерами по отношению к другим магистратам, являются магистратурой против магистратур. Учрежденные сначала в качестве защитников плебейского сословия против произвола патрицианских магистратур (auxilii latio adversus consulare imperium) и облеченные особой неприкосновенностью (sacrosancti), трибуны приобрели мало — помалу право протеста не только против конкретных распоряжений магистратов, но и против устанавливаемых ими общих норм. Равным образом они добились права участия в заседаниях сената. Они созывают плебейские собрания и председательствуют в них — одним словом, являются вождями всего плебейского сословия и воплощают в себе всю силу социально низших народных масс.

Остальные, более мелкие, магистраты носили все вместе общее наименовение — viginti sex viri, потому что их было всего 26. В это число входят: 1) Tresviri(коллегия трех) capitales или nocturni; на обязанности их лежала низшая полиция безопасности: расследование на месте преступлений, совершение смертной казни (поэтому — «capitales»), пожарная полиция, по преимуществу ночью (поэтому — «nocturni») и т. п. 2) Tresviri monetales, заведовавшие чеканкой монеты. 3) Decemviri stlitibus judicandis (коллегия десяти) — коллегия для разбора некоторых гражданских дел. 4) Quattuorviri viis in urbe purgandis и Duoviri viis extra urbem purgandis (комиссия четырех; duoviri — комиссия двух. Первые надзирали за состоянием дорог в городе, вторые — за городской чертой), смотревшие за содержанием улиц и дорог, и 5) Quattuorviri jure dicundo Capuam Cumas etc.(«коллегия четырех для отправления правосудия в г. Капуя, г. Кумы и др.»), посылавшиеся в качестве наместников государства в некоторые небольшие города, находившиеся на особом положении и лишенные местной автономии.

В начале I века до Р. Х. вся Италия, как было упомянуто выше, была объединена в праве римского гражданства, и этим была создана единая территория государства. На этой объединенной территории на почве закона 45 г. до Р. Х., lex Julia municipalis, возникло однообразное местное устройство. Общим принципом этого местного управления Италии является принцип самоуправления, хотя и под некоторым контролем Рима. Организация муниципального устройства является точной копией государственного устройства Рима. Высшим органом местного управления является народное собрание всех граждан данной общины, организованное по местным куриям (собрание курий). Ему подлежат выборы муниципальных магистратов и решение общих вопросов местной жизни. Далее, наподобие римского сената, в каждом городе существует муниципальный сенат из 100 членов (ordo decurionum) с аналогичными функциями. Наконец, в параллель римской магистратуре, существует магистратура муниципальная, в руках которой находится административная и судебная власть. Двум римским консулам в муниципиях соответствуют duoviri jure dicundo, избираемые ежегодно в местных народных собраниях и по характеру своих функций приближающиеся к римским преторам. Они же через каждые 5 лет производят и необходимую ревизию списков муниципальных граждан, сената и т. д. Кроме них, упоминаются еще муниципальные эдилы и квесторы.

Еще не так давно представлявшие из себя самостоятельные государства, все эти муниципии в период республики обнаруживают еще довольно интенсивную внутреннюю жизнь, вследствие чего указанное самоуправление отнюдь не является для них пустою формой. Напротив, замечается даже в них довольно сильный «локальный патриотизм» (О. Зеек).

Совершенно иначе управляются провинции. Основным принципом для них является управление из Рима, а участие населения в своих делах сведено до минимума. Управляют провинциями посылаемые сенатом магистраты, обыкновенно из лиц, бывших ранее консулами или преторами, и потому называющиеся теперь проконсулами или пропреторами. Разницы между проконсулами и пропреторами во власти нет; они различаются только названием и рангом. Им принадлежит высшее управление провинцией и командование легионами, в ней расположенными; их власть носит все черты imperium militiae(военная власть), причем это imperium простирается даже на римских граждан, живущих в провинции. Им же принадлежит высшая полицейская, судебная и фискальная власть, определяемая общим уставом провинции (lex provinciae), разными специальными законами и сенатскими инструкциями. Провинция разделяется на округа (conventus), которые правитель периодически объезжает, творя суд и расправу. В отдаленные части он посылает иногда своих доверенных лиц — legati pro praetore, которые действуют его именем и за его отвественностью. Участие самого населения в управлении ограничивается только ближайшей раскладкой податей по отдельным провинциальным общинам.

Начало республиканского периода ознаменовалось событием, для всего дальнейшего римского праворазвития чрезвычайно важным, — именно, составлением и изданием кодекса, известного под названием законов XII таблиц (Leges XII tabularum). Согласно показаниям римских писателей, история возникновения этого важного памятника такова.

Одной из причин для недовольства плебеев против патрициев в первые времена республики была неясность действующего обычного права. Применение права находилось в то время исключительно в руках патрицианских магистратов, и эта неясность права открывала возможность для всяких злоупотреблений со стороны этих последних. Поэтому первою потребностью плебеев было установить действующее право в форме ясных писанных законов. С этой целью еще в 462 г. до Р.Х. плебейский трибун Терентилий Арса внес проект о назначении комиссии для составления кодекса. Однако патриции в течение 8 лет противились этой мысли, и лишь благодаря настойчивому поведению плебеев, все время выбиравших тех же трибунов, должны были согласиться. Предварительно решено было послать особое посольство из трех человек в Грецию для ознакомления с греческим правом вообще и с законодательством Солона в особенности. По возвращении этих послов в 451 г. была избрана комиссия из 10 человек для начертания законов — Decemviri legibus scribundis, причем на этот год им была отдана вся власть; все магистраты, в том числе и плебейские трибуны, на этот год избраны не были. К концу года децемвиры изготовили значительную часть законодательства, именно 10 первых таблиц, которые и были, по предложению децемвиров, приняты народным собранием. Для окончания работы на следующий год были выбраны новые децемвиры; они изготовили еще 2 таблицы, но по окончании года не захотели сложить с себя полномочий. Это обстоятельство, а также факт грубого нарушения права и справедливости со стороны виднейшего из децемвиров, Аппия Клавдия (знаменитый процесс Виргинии), вызвали народное возмущение и падение децемвиров. Прежний строй был целиком восстановлен, а составленные вторыми децемвирами 2 таблицы были приняты народным собранием по предложению первых после революции консулов.

Вся эта традиционная история возникновения законов XII таблиц была подвергнута в последнее время полному сомнению. Один из виднейших представителей современного скептического настроения, итальянский ученый Э. Пайс (Ettore Pais) в своей «Истории Рима», сравнивая предание о возникновении XII таблиц с преданием об обнародовании legis actiones Кн. Флавием, находит в обоих много подозрительно сходного (и там и здесь играет роль Аппий Клавдий и т. д.) и приходит к заключению, что компиляция, известная под названием законов XII таблиц, есть не что иное, как частный юридический сборник, составленный в начале III века до Р. Х. некоторым Кн. Флавием.

Еще дальше пошел в этом направлении французский ученый Ламбер. По его мнению, XII таблиц, как особый законодательный памятник, так же малодостоверны, как Jus Papirianum или как две доски заповедей Моисеевых. Самая римская традиция о создании XII таблиц децемвирами возникла в Риме не ранее начала II века до Р. Х. и полна противоречий. В действительности, говорит Ламбер, то, что называется законами XII таблиц, есть не законодательный кодекс, а простое собрание старинных юридических обычаев, появившееся еще позже, чем думал Пайс, — именно в начале II века до Р. Х., и составленное известным юристом того времени — Секстом Элием Петом.

Эти попытки опровергнуть даже самое существование законов XII таблиц встретили, однако, весьма серьезный и вполне убедительный отпор со стороны всех наиболее видных преставителей современной науки. Так, например, Жирар среди многих других соображений усматривает невозможность позднего появления XII таблиц уже ввиду самого характера содержащихся в них положений: положения эти предполагают общество мелких земледельцев, архаический процесс, небольшую территорию (venditio trans Tiberim(продажа (в рабство) за р. Тибр) было бы бессмыслицей не только в начале II в. до Р. Х., но и значительно ранее) и т. д. Затем, с гипотезой Пайса или Ламбера совершенно не вязались бы многочисленные довольно ранние законы, отменяющие или дополняющие правила XII таблиц (например, lex Aquilia, lex Furia de legatis и т. д.).

Возможно, что те или другие детали в изложенной выше истории возникновения законов XII таблиц переданы нам не совсем верно, но отрицать на этом основании самое существование их, как прямого законодательного памятника, и притом приблизительно указанного времени, невозможно.

Подлинные XII таблиц до нас не сохранились; по преданию, они погибли во время галльского нашествия(захват Рима в 387 г. галлами). Но законы XII таблиц пустили прочные корни в народной памяти; они циркулировали в списках и еще во время Цицерона заучивались детьми наизусть. Благодаря этому, хотя и не дошел до нас полный текст этого памятника, тем не менее сохранились отдельные положения из него, переданные нам позднейшими римскими писателями отчасти в буквальных выражениях, отчасти в свободном пересказе. И можно думать, что все существенное содержание кодекса нам известно.

Современные ученые неоднократно пытались собрать воедино все эти отдельные переданные нам положения законов XII таблиц и расположить их в таком порядке, в каком они находились на каждой из первоначальных таблиц. При этих попытках реконструкции руководились следующим соображением. В дошедшем до нас Юстиниановском своде сохранились выдержки из комментария к XII таблицам, написанного Гаем и состоявшего из 6 книг. Предположив, что Гай следовал порядку таблиц и каждую одну книгу своего комментария посвящал двум таблицам подлинного законодательства, на основании содержания известных нам отрывков Гая пришли к следующему распределению: на таблицах I и II находились положения о гражданском процессе, на III производство против несостоятельного должника, на IV — положения об отцовской власти, на V и VI — опека, наследование и собственность, на VII и VIII — обязательственные отношения, на IX и X — jus publicum и sacrum и на XI и XII — различные дополнительные статьи. Все эти построения, однако, лишены достаточной научной прочности и, прежде всего, они противоречат общему обычаю древних при начертании законов или других актов на досках писать сплошь до конца и затем переходить на другую без всяких соображений относительно содержания.

Как видно уже из приведенного перечня общего содержания, законы XII таблиц касались почти исключительно гражданского права и процесса; из других областей (права государственного или уголовного) есть только несколько совершенно разрозненных постановлений вроде «de capite civis nisi per maximum comitiatum ne ferunto» (положение o provocatio), «privilegia ne inroganto» (запрещение привилегий) и некоторые другие. Обо всех важнейших постановлениях гражданского права будет идти речь ниже — в истории гражданского права; постановления, касающиеся гражданского процесса, в значительной части уже изложены в учении о legis actiones.

Что же послужило источником законов XII таблиц, материалом при их составлении? Нередко высказывается мнение, что на законы XII таблиц оказало большое влияние греческое право. Это мнение как бы подтверждается преданием о посылке депутации в Грецию и об участии в составлении некоего грека Гермодора Эфесского. Однако, ближайший анализ известных нам положений XII таблиц приводит к заключению, что если вообще заимствования из Греции (через посредство греческих колоний в Южной Италии) были, то они, во всяком случае, отразились лишь на сравнительно немногих и несущественных положениях. Огромное же большинство содержащихся в этих законах норм представляет из себя не что иное, как исконные римские обычаи. Децемвиры, по всей вероятности, только формулируют и кодифицируют их, лишь изредка внося что — либо новое в интересах большей ясности и определенности и в соответствии с выяснившимися потребностями времени.

Законы XII таблиц имели громадное значение для дальнейшего развития римского права. Явившись, с одной стороны, синтезом всей предшествовавшей эпохи обычного права, они, с другой стороны, послужили основой для дальнейшего движения вперед. По общему сознанию римлян, они явились «fons omnis publici privatique juris» («источник всего публичного и частного права» — Тит Ливий), даже значительно позже римские юристы неоднократно комментировали их.

На основе законов XII таблиц развивается в дальнейшем система норм национально — римских, применяемых только к римским гражданам (cives Romani), в форме обыкновенного гражданского процесса (legis actiones). Эта система норм и называется jus civile или jus Quiritium.

Развитие цивильного права совершается при этом следующими двумя путями: во — первых, путем практического толкования законов XII таблиц (interpretatio), а во — вторых, путем дальнейшего законодательства.

Первое (и еще довольно значительное) время после издания законов XII таблиц развитие права совершается почти исключительно путем interpretatio. Всякий, даже очень совершенный с редакционной стороны, закон при своем применении к конкретным случаям и к конкретным вопросам жизни нуждается в детальном истолковании своего истинного смысла. Далее, во всяком, даже современном, кодексе встречаются неясности и пробелы; в таком случае приходится решать по аналогии с другими нормами или на основании общего духа законов. Если роль толкования велика и в современной юридической жизни, то она еще больше в эпохи ранние, обладающие неполными, несовершенными и почти всегда казуистическими кодексами. А таким именно кодексом и были XII таблиц. Лицам, в руках которых находилось применение этих законов, приходилось сплошь и рядом производить очень сложную умственную работу, чтобы подвести тот или другой конкретный случай под то или иное постановление XII таблиц, выраженное по большей части неполно и казуистично. При этом жизнь не ждала; условия изменялись, изменялись и потребности, и воззрения. Толкование права не могло оставаться глухим к этим изменениям, и под влиянием их оно нередко начинало цепляться за ту или другую букву закона, за то или другое умолчание его, чтобы провести в жизнь, под видом смысла закона, то, что являлось при изменившихся условиях желательным, хотя бы самый закон имел совершенно иной смысл. Этим и объясняются многие выводы древнеримских interpretatio, которые кажутся с точки зрения логики натяжками и даже крючкотворством и примеров которых мы найдем впоследствии немало в истории гражданского права.

Лицами, в руках которых сосредоточивалось в древнейшее время знание и толкование права, были понтифики. Их связь с различными отношениями гражданского права и с древнеримским гражданским процессом была очерчена выше. Благодаря этой разносторонней, но всегда влиятельной связи, в течение всей первой половины республики понтифики являлись исключительными творцами описанной interpretatio. Вышколенные долговременной традицией в казуистике сакрального права, они перенесли свою способность анализировать и расчленять и в область светских отношений и несомненно наложили свой логический отпечаток на весь характер древнеримской интерпретации. Не являясь в историческое время ни магистратами, ни судьями, от которых непосредственно зависело решение спорного дела, понтифики, тем не менее, сохранили все значение сведущей в вопросах права корпорации, от которой всегда могли получить компетентный совет и частные люди, и судьи; говоря иначе, понтифики являлись первыми юристами и первыми комментаторами права. А строгий формализм древнего права и процесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал их помощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки, постановке процесса и т. д.) необходимой.

Накоплявшаяся в течение многих поколений интерпретационная традиция отлагалась постепенно в понтификальных записях — commentarii pontificum, которые являлись таким образом зародышем юридической литературы. Но эти комментарии, равно как и другие дела коллегии, были закрыты для непосвященных («jus civile reconditum in penetralibus pontificum» — «цивильное право сокрыто в святилищах понтификов»). Заботясь о сохранении своего влияния (а, может быть, и связанных с ним материальных выгод), понтифики ревниво оберегали эту тайну. С другой стороны, особенно с большим развитием оборота и деловых сношений, эта постоянная зависимость от понтификов создавала серьезные неудобства для деловых людей. Все настойчивее и настойчивее ощущалась потребность эмансипироваться от этих последних остатков жреческого влияния, секуляризировать эту последнюю область, еще остававшуюся в их руках.

И действительно, предание рассказывает нам, что приблизительно за 300 лет до Р. Х. (к тому же времени относится и допущение плебеев в коллегию понтификов — lex Qgulnia) некий Кн. Флавий, сын вольноотпущенника и писец известного демократического реформатора Аппия Клавдия Цека, похитил и обнародовал книгу об исках и исковых формулах (legis actiones), которая и получила от его имени название Jus Flavianum. Он же вслед за тем обнародовал и календарь, то есть расписание dies fasti и nefasti(«праздничных и будних дней» в праздничные дни запрещалось отправление судопроизводства). За это благодарный народ избрал его в 304 г. в эдилы.

Несомненно, что в изложенном рассказе действительность изукрашена. Как бы то ни было, но опубликование наиболее практической части из понтификальных записей имело большое значение: оно, с одной стороны, уничтожило юридическую монополию жрецов, а с другой стороны, дало толчок светскому изучению права и повело к появлению светской юриспруденции.

Рядом с развитием цивильного права путем interpretatio идет и прямая законодательная деятельность народа. Период республики есть вообще эпоха оживленного законодательства, хотя большинство изданных в это время законов касается публичного права и лишь сравнительно меньшая часть посвящена регулированию тех или иных отношений гражданского права. С отдельными законами этого рода мы познакомимся впоследствии (в истории гражданского права); здесь же рассмотрим лишь общие формы республиканского законодательства.

Нормальным органом законодательной власти в этом периоде являются, как известно, народные собрания; поэтому и нормальной формой закона является lex, то есть постановление комиций, а со времени lex Hortensia(закон Гортензия; 287 г. до н. э.)ы — и plebiscitum.

Инициатива закона может исходить только от магистрата, имеющего jus cum popolo agindi(право обращения к народу). Проект закона должен быть его инициатором — магистратом выставлен на форум для всеобщего ознакомления, по крайней мере, за trinundinum (то есть за три недельных базарных дня, точнее — за 24 дня) до предполагаемого голосования. Это технически называется promulgare legem или regationem. В течение этого времени проект уже не может быть изменен; в предупреждение тайных изменений (быть может, в последнюю минуту) lex Licinia Junia 62 г. предписала, чтобы одновременно с выставлением закона на форум копия его представлялась в aerarium. В промежуток магистрат может созывать contiones для разъяснения законопроекта и для агитации в пользу его принятия. Убедившись в невозможности провести проект, магистрат может взять его обратно. В день собрания проект еще раз читается перед народом, причем магистрат обращается к народу с обычной формулой «velitis jubeatis Quirites ut…»(«постановите и одобрите Квириты, чтобы…») По внесении rogatio без всяких дебатов приступают к голосованию, причем со времени lex Papiria tabellaria голосование производится посредством опускания табличек.

Ввиду того, что законопроекты могли быть приняты или отвергнуты без всяких поправок и только целиком, возможны были случаи вплетения в законопроект статей разнородного содержания — в расчете на то, что предложения безусловно желательные заставят принять и предложения сомнительные. Такие законы называются legеs saturae (например, legеs Licniae Sextiae, lex Aquilia). Этот порядок вещей, конечно, ненормальный, был отменен законом Caecilia Didia 98 г. («ne quid per saturam ferretur» — saturam — смесь, смешение; ne quid per saturam ferretur — «дабы ничто не вносилось [в качестве законопроекта] вперемежку»).

Принятый таким порядком закон становился уже eo ipso jussus populi(«приказ народа») и тотчас же вступал в действие; какой — либо публикации закона не требовалось, но обыкновенно он записывался на деревянной или медной доске и выставлялся на форуме, что технически называлось legem figere; сверх того, копия закона сдавалась на хранение в архив.

В своей редакции закон имеет обыкновенно три существенные части: а) praescriptio — наименование магистрата, внесшего законопроект и дающего этим свое имя самому закону; дата принявшего закон народного собрания и название центурии или трибы, подававшей голос первою; b) rogatio — то есть самый текст закона, и c) sanctio — указание тех последствий, которые повлечет за собой неисполнение закона.

По характеру этой sanctio законы обычно разделяются на следующие категории: а) если никаких последствий закон не устанавливает, если, таким образом, sanctio отсутствует, то мы имеем lex imperfecta; b) если на случай нарушения предписания (например, формы того или иного юридического акта) самый акт объявляется ничтожным, то мы будем иметь lex perfecta, и с) если акт сохраняет свою силу, но лишь назначается штраф за нарушение закона, то закон будет lex minus quam perfecta.

Кроме закона, как постановления народного собрания, мы встречаем еще в источниках ссылки и на некоторые senatusconsulta этого периода, как на нечто, установившее ту или другую норму.

Ввиду того, что сенат в период республики законодательной власти не имел, эти senatusconsulta понимают, как инструкции сената магистратам, обладавшим юрисдикцией, причем предписания инструкции приводились в действие властью этих последних. Как бы то ни было, но появление подобных senatusconsulta является показателем растущего влияния сената и предвещает ту роль, которую он будет играть в следующий период.

От legеs в настоящем смысле (leges rogatae) надо отличать так называемые leges datae. Под этим именем разумеются специальные права и привилегии, даваемые отдельным общинам римскими магистратами — полководцами при покорении известной территории. Но магистраты не имели законодательной власти, и такие постановления даются ими как бы по поручению народа и от имени последнего.

От всей обширной законодательной деятельности этого периода в подлинном виде дошло до нас только очень немногое, да и то лишь в отрывках — в виде случайно найденных обломков досок с текстом закона, надписей и т. п. Важнейшими из этих остатков являются следующие:

1) Так называемая tabula Bantina, куски бронзовой доски, найденные в 1790 г. на месте древнего городка Бантия в Лукании; они содержат отрывки закона из времени Гракхов о взятках (repetundae) на латинском (одна сторона) и оскском (другая сторона) языках.

2) 11 кусков медной доски, найденные еще в XVI в. и содержащие отрывки других законов: на одной стороне — lex repetundarum(закон о взятках), вероятно — lex Acilia repetundarum, из эпохи Гракхов, а на другой стороне — lex agraria(аграрный закон), вероятно — lex Thoria agraria того же времени.

3) Отрывок из lex Cornelia (Суллы) de XX quaestoribus, найденный также еще в XVI в. в Риме под развалинами храма Сатурна.

Но бесконечно больше мы знаем о законодательстве республиканской эпохи из сообщений различных римских писателей.

Постановления законов XII таблиц даже с дополнениями и изменениями, внесенными путем interpretatio и позднейших leges, далеко не охватывали всех отношений и далеко не удовлетворяли всем потребностям, которые выдвигала быстро развивавшаяся и усложнявшаяся жизнь республиканского периода. Сплошь и рядом создавались такие отношения, для которых в jus civile не было никакой нормы. В таких случаях приходилось бы ожидать, пока народившаяся потребность станет более или менее всеобщей, пока она формируется в народном сознании и вызовет, наконец, соответствующий закон. Но это путь долгий и сложный; римляне, благодаря особенной постановке своих магистратур, нашли иной и чрезвычайно удобный путь, благодаря которому законодательная работа всего народа в сильной степени упрощалась и благодаря которому римское право стало тем, чем оно было для всего человечества и для всей юридической науки.

На обязанности римских магистратов — особенно высших консулов, а затем преторов, — как было сказано раньше, лежала общая забота об охране внутреннего гражданского мира и порядка. Для выполнения этой обязанности им была дана почти неограниченная административная власть (imperium) со всеми ее аттрибутами (multae dictio, pignoris capio и т. д.).

Во всех упомянутых выше случаях, когда закон оставлял пробелы, когда то или иное частное лицо терпело какой — нибудь ущерб в своих интересах и не имело возможности добиться удовлетворения путем обыкновенного гражданского иска (где нужно было непременно опереться на ту или другую норму juris civilis), оно естественно могло обратиться к магистрату с просьбой помочь ему своей властью. Магистрат производил расследование (causae cognitio) и, если находил просьбу, жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощи административных средств своего imperium: например, угрозой штрафа вынуждал лицо, неправильно завладевшее вещью, возвратить ее мне. При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свое imperium, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и непорядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок. Таким путем появились в Риме интердикты, то есть консульские или преторские приказы в их древнейшем и простейшем виде, а вместе с тем зародилось консульское и преторское вмешательство в область гражданских отношений.

По мере того, как вниманию претора предъявлялись жизнью путем подобных жалоб однообразные отношения, у него, конечно, вырабатывались и однообразные решения их. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять во всеобщее сведение в своих эдиктах.

Преторы, как и другие магистраты, имели право издавать эдикты, то есть постановления, касающиеся вопросов и компетенции и обязательные на время их должностного года.

Одни из этих эдиктов имели в виду какой — либо отдельный, конкретный повод и только для него предназначались, — это так называемые edicta repentina. Другие, напротив, имели в виду определить общую программу преторской деятельности на весь его должностной год и содержали поэтому ряд общих абстрактных правил: при таких — то условиях я, претор, насилия не потерплю («vim fieri veto»), договора не признаю («non animadverto»), заставлю вернуть захваченную вещь, и т. д. Такой эдикт есть в этом смысле edictum perpetuum (эдикт постоянный, с отдельным случаем не связанный).

В этих — то edicta perpetua и отлагалась постепенно административно — судебная практика преторов. Каждый новый претор при этом, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты своих предшественников, и благодаря этому с течением времени образовалась известная совокупность преторских норм, переходящих из эдикта в эдикт, и составляющая так называемый edictum tralaticium.

Постановления преторского эдикта, созданные претором для своей собственной деятельности, формально для него самого не обязательны: он может следовать им, но может и не следовать; edictum стоит не над претором, как lex, а под претором, как его собственная программа. Но, конечно, для твердости и ясности правопорядка представляло существенный интерес, чтобы претор оставался верен своим эдиктальным обещаниям. Ввиду этого lex Cornelia (Суллы) 67 г. предписал: «ut praetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent»(«чтобы преторы отправляли судопроизводство, опираясь на свои «постоянные эдикты»»), то есть чтобы они не отступали от своих эдиктов. Этим юридическое значение эдикта было усилено, так что Цицерон называет его уже «законом на год» — lex annua.

Совершенно аналогичное явление наблюдается в специальной области рыночного оборота, порученной наблюдению курульных эдилов, где также с течением времени развивается система особенных норм, выработанных эдилами и отложившихся в edicta aedilicia.

Вся же совокупность норм, выработанных практиков преторов, — jus praetorium — и практикой эдилов — jus aedilicium, составляет jus honorarium (от слова honores — магистратуры).

Система jus honorarium, расширяясь с течением времени, встречается во всех областях со старым цивильным правом, переплетается с ним самым различным образом, и таким путем в области права создается характерное для римского праворазвития явление, известное под именем дуализма правовых систем: в одной и той же области гражданского права действуют одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, причем их взаимоотношение может быть различно.

На первых порах преторские мероприятия имели своею целью исключительно лишь помощь законному (цивильному) правопорядку и восполнение его пробелов, или, выражаясь словами источников, jus honorarium действовало «juris civilis adjuvandi vel supplendi gratia»(«ради поддержания и дополнения цивильного права»). Конечно, под видом этой помощи и восполнения вносились нередко в область права весьма существенные реформы, но все же претор не становился пока в резкое и открытое противоречие с предписаниями jus civile. Но жизнь заставила скоро преторов сделать и дальнейший шаг, выступить с открытыми корректурами — juris civilis corrigendi gratia(«ради исправления цивильного права») — там, где потребности оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и где даже самая свободная intepretatio оказалась бессильной.

Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современном государстве, поведения по отношению к закону претор находил в своем imperium — власти, как мы знаем, на год почти неограниченной. Конечно, закона, как такового, отменить и предоставляемых им прав отнять претор не мог — praetor jus tollere non potest(«претор не может упразднить закон»); но осуществляя свою обязанность блюсти общественный мир и порядок, он мог в том или другом отдельном случае, где, по его мнению, того требовали интересы целесообразности, предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Закон, таким образом, отстранялся, делался sine effectu; для данного случая создавалось некоторое новое положение, — но все это формально мыслилось как временное изъятие по некоторым особым условиям этого данного случая. Конечно, фактически, со включением соответствующего преторского решения в edictum perpetuum, а затем и в edictum tralaticium, это, по идее временное, изъятие становилось постоянным, а закон, jus civile, по идее сохраняющий свою полную силу, делался пустым звуком или, как выражаются источники, «голым правом» — nudum jus Quiritium.

Поясним некоторыми примерами. Римское цивильное право для передачи права собственности на некоторые вещи требовало определенных формальностей; несоблюдение этих формальностей делало весь акт ничтожным: покупщик собственности на вещь не приобретал, и продавец мог ее всегда по суду отобрать назад; равным образом приобретатель вещи, как не собственник, оказывался беззащитным перед всеми посторонними лицами. Когда указанные формальности утратили всякое значение в глазах общества, претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не может), стал отказывать прежнему (а по строгому jus civile все еще и настоящему) собственнику в иске о возвращении вещи, а приобретателя защищать в его владении. Таким образом цивильный собственник сохраняет свое квиритское право собственности, но это право есть «голое право», право sine effectu, меж тем как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, пользуется под защитой претора всей практической выгодой его. Претор не может создать ему цивильного права — praetor jus facere non potest(«претор не может создавать право»), но он может своими мероприятиями создать весьма успешный суррогат его.

По jus civile, сын, освобожденный от отцовской власти и вследствие этого выбывший из состава familia, лишался права на наследование после отца, и наследство, минуя его, могло перейти к другим, быть может, очень отдаленным, родственникам. С течением времени это стало казаться несправедливым, и претор стал поступать так: не имея возможности дать сыну права наследования в цивильном смысле (дать ему hereditas legitima), он вводит его в фактическое владение наследственным имуществом, дает ему bonorum possesio, а всякие иски цивильных наследников просто отвергает.

Подобный дуализм правовых норм проникает в большей или меньшей степени во все области гражданского права, создавая в случаях коллизий целую массу совершенно своеобразных явлений; но для правильного понимания этих явлений нужно твердо помнить исторический генезиз этого дуализма и вытекающую отсюда юридическую неравнородность права цивильного и преторского.

В объективном смысле цивильное право есть совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных как для граждан, так и для магистратов, и притом обязательных навсегда — до отмены. Jus honorarium есть, напротив, совокупность норм, изданных административной властью, действительных de jure только на один год и для самих органов этой власти только относительно обязательных (а до lex Cornelia — и вовсе необязательных).

В субъективном смысле цивильное право есть непосредственное властное отношение к вещи или лицу. Для осуществления этого отношения путем иска нет нужды в какой — либо активной помощи преторской власти; нужно только, чтобы эта власть не наложила своего veto; нужно отсутствие отрицания, а не положительное творчество. Обращаясь к претору за получением исковой формулы, лицо, имеющее за собой цивильное право, обращается к нему лишь как к органу, через который должен пройти всякий процесс. Иск такого лица есть прямое следствие, прямая функция его права: он имеет иск, actio, потому что имеет право, jus.

Совершенно иной характер имеет преторское субъективное право. Не имея за собой какого — либо цивильного права, лицо, желающее получить от претора защиту каких — либо своих интересов, должно обращаться к активному вмешательству преторской власти — imperium. Если претор в своем эдикте для того или иного случая обещал дать такую защиту в виде интердикта, предоставления иска и т. д., то этим обещанием он только (относительно) связал самого себя, но не создал чего — либо в руках лица заинтересованного. Если претор не исполнит своего обещания, не даст иска, то у претендента (например, в нашем примере у сына) не остается ничего. Все его право покоится только на преторском обещании дать иск и на действительном исполнении этого обещания; все его право держится tuitione tantum praetoris(«всецело заботой претора»), только этим иском, и в самом себе не имеет базиса. Вследствие этого преторское право есть следствие иска (или другого преторского мероприятия); лицо имеет право потому, что ему дается иск, а не иск потому, что имеет право.

Описанный дуализм правовых норм, со всеми его коллизиями, имеет массу теоретических и практических неудобств; но зато он открывал римлянам возможность в области права шаг за шагом, не отставая, следовать за изменяющимися условиями жизни и за нарождающимися потребностями. Имея право в каждом конкретном случае отступить от нормы, быть может, устарелого закона и решить так, как того требуют новые условия и новые воззрения, претор практически, в этих конкретных решениях, подготовлял наилучшее разрешение возникавших юридических проблем, являясь в каждый момент выразителем растущего народного правосознания или, как говорили римляне, — viva vox juris civilis(«живой голос цивильного права»). Конечно, с другой стороны, эта широкая власть претора, его фактическое положение выше закона, открывала возможность и крайне опасного произвола, — но против этого гарантировала римлян в лучшую пору республики вся фактическая же, общественная обстановка, в которой преторам приходилось действовать.

К описанным правовым системам — jus civile и jus honorarium — в период республики присоединяется еще третья система — jus gentium, по своей юридической природе, впрочем, почти равная jus honorarium, но отличная от него по сфере своего действия.

Как jus civile, так и jus honorarium простирались только на римских граждан, на cives Romani. Но во второй половине республики, когда Рим делается центром всемирной торговли, туда стекаются массы неграждан, перегринов. Завязываются разнообразные деловые отношения с этими перегринами и между этими перегринами. Вместе с этим возникает потребность нормировать эти отношения. И вот римляне создают для них особую магистратуру — praetor peregrinus. Он так же, как и praetor urbanus, при вступлении в должность издает эдикт, в котором определяет правила своей юрисдикции, и этот эдикт делается основой особого гражданского правопорядка, действующего для отношений римлян с перегринами и перегринов между собой. Нормы этого правопорядка заимствуются из общих обычаев международного торгового оборота, то есть из обычаев, слагающихся в торговле, в которой принимают участие деловые люди разных стран и национальностей. Таким образом, по своему материальному содержанию это есть право общенародное, почему римляне и называют его jus gentium (буквально: «право народов»).

Предназначенное первоначально только для сношений перегринов, jus gentium, отличавшееся большею свободой и гибкостью, приобрело мало — помалу большое влияние и на собственно римское право. Многие положения его перешли потом — то путем обычая или закона, то путем преторского эдикта — в оборот между самими римскими гражданами, вытеснив институты специфически римские. Jus gentium было лабораторией, в которой перерабатывались разнообразные нормы различных народов античного мира, сталкивавшиеся между собой на международном рынке, в одно интернациональное целое, для того, чтобы затем переработать и самое римское право в духе той же интернациональности.

Когда впоследствии (после закона Каракаллы — закон императора Каракаллы, принятый в 212 г. н. э., наделил правами гражданства все население Империи) все жители Римской империи были наделены правами гражданства и вследствие этого перегрины, как таковые, исчезли, вместе с ними исчезла и надобность в особой системе jus gentium. Но к тому времени указанная задача была уже выполнена, ибо уже все материальное содержание этой системы было перенесено в чисто римское право.

Но, кроме этого положительного значения, jus gentium имеет у римских юристов еще иной смысл. Уже самое происхождение jus gentium должно было наводить римских юристов на мысль, что существует некоторое общее для всех народов право, состоящее из правил, признаваемых одинаково всеми, например, родство, почитание родителей, реакция против причиненного зла и т. д. Совокупность этих общепризнаваемых норм они также называли jus gentium, независимо от их реального действия in concreto.

Задаваясь, далее, вопросом о происхождении такой общности известных правил у различных народов, они полагали, что причиной ее является самая природа человека, а иногда даже природа всех животных («quod natura omnia animalia docuit»). С этой точки зрения они называли такое право, диктуемое самой природой, естественным правом или jus naturale. Оно есть, по определению Цицерона, некоторое вечное право — «aeternum quiddam, quod universum mundum regeret imperandi prohibendique sapientia»(«нечто вечное, чтобы правила всем миром мудрость приказа и запрета»), закон, который рождается «simul cum mente divina»(«вместе с божественным разумом») и есть «ratio recta summi Jovis»(«неколебимый разум великого бога Юпитера).

Само собою разумеется, что jus gentium в только что указанном втором значении и jus naturale являются не какой — либо новой положительной системой норм наравне с jus civile, jus honorarium и jus gentium в обороте перегринов, а лишь первыми попытками юридической мысли в области философии права.

Наконец, нередко в качестве источника права римские юристы приводят aequitas, справедливость. Римское понятие об aequitas пытаются иногда определить, как принцип равенства всех перед законом. Несомненно, эта идея входит в понятие aequitas, но не одна она. Как и наше понятие справедливости, римская aequitas представляла из себя нечто охватывающее в одних общих скобках принципы разнообразного характера — принципы морали, социальной политики и т. д. Но точно так же, как и наша справедливость, римская aequitas не являлась источником права в положительном смысле, наравне с законом, обычаем или преторским эдиктом.

Видным фактором римского праворазвития во второй половине республики делается светская юриспруденция. Не обладая ни законодательной, ни эдиктальной властью, юристы своими толкованиями и разъяснениями в высокой степени способствуют развитию и совершенствованию права.

Выше было указано, что с обнародованием jus civile Flavianum было подорвано в области правоведения исключительное господство понтификов и была открыта дорога для образования светской юриспруденции. Предание сообщает нам, что первый же pontifex maximus из плебеев Tiberius Coruncanius (253 г. до Р. Х.) стал давать свои советы тяжущимся публично, то есть стал допускать к своим консультациям всех, желавших ознакомиться с правом. Вслед за этим развитие светской юриспруденции идет быстрыми шагами вперед.

Много причин способствует этому. 1) Строгий формализм цивильного права требовал постоянной осторожности в совершении юридических сделок, в постановке исков и т. д. Для всего этого необходимо было детальное знание права и его интерпретационной традиции. Это вызывало необходимость появления особых специалистов, к которым деловые люди могли бы обращаться за советами. 2) Строй римских магистратур и римского суда благоприятствовал общему распространению юридических знаний в народе: каждый гражданин мог сделаться магистратом, а тем более судьей; для отправления должности необходимо было знание права или привлечение в советники людей, опытных в праве. С другой стороны, многие из этих магистратов, по сложении с себя должности, пользовались приобретенным знанием для того, чтобы помогать своими советами своим преемникам и частным лицам. 3) Наконец, весь уклад римской жизни требовал общего знакомства всех и каждого с элементарными положениями права: весь народ принимал участие в политической жизни, весь народ призывался к обсуждению и решению законодательных вопросов. Неудивительно, если элементарное юридическое образование было частью общего образования (Цицерон сообщает, что законы XII таблиц заучивались мальчиками наизусть) и если в Риме в эту эпоху знание права было широко распространено в народе. Все это вместе в высокой степени подготовляло почву для блестящего развития юриспруденции. И действительно, уже во второй половине республики появляется довольно многочисленный класс юристов.

Деятельность этих юристов, по словам Цицерона, проявлалась в трех формах: cavere, respondere и agere. Под этими выражениями разумелось: а) cavere — выработка наилучших формул для различных юридических актов (договоров, завещаний и т. д.), то есть помощь частным лицам при заключении сделок и т. д.; b) respondere — ответы на запросы частных лиц по поводу всяких юридических сомнений; c) agere — подача советов относительно постановки исков и процессульного ведения дела; в качестве прямых поверенных римские юристы почти не выступали, ибо процессульное представительство в Риме не допускалось так свободно, как у нас.

Параллельно начинает развиваться и юридическое обучение. Оно сводится, главным образом, к обучению посредством практики: желающий изучать право допускается присутствовать при консультациях какого — либо юриста и потому называется auditor. Конечно, при этом давались ученикам необходимые разъяснения — disputationes. С усложнением законодательства и interpretatio появляется необходимость давать начинающим предварительно некоторые общие понятия гражданского права, и таким образом зарождается деление юридического обучения на две стадии — institutio и instructio.

Из отдельных юристов этой эпохи, юристов, которых позднейшие римские юристы называют общим именем «veteres jurisconsulti»(древние учителя права), первым заслуживающим упоминания является Секст Элий Пет (в 200 г. эдил, в 198 г. консул, в 190 г. цензор). О нем позднейший юрист Помпоний, от которого дошел до нас в Юстиниановском Своде отрывок об истории права, рассказывает следующее: когда Jus Flavianum с течением времени устарело, то есть образовались новые роды исков, формул, которых в нем не было, то Элий Пет составил новую книгу исковых формул, причем эта книга получила название Jus Aelianum. Тот же Помпоний сообщает нам далее, что от Элия сохранилась книга, носящая название Tripertita, то есть состоящая из трех частей: а) законы XII таблиц, b) комментарий к ним на основании позднейшей interpetatio и с) legis actiones, то есть исковые формулы. В каком отношении находилось первое сочинение ко второму — неясно: предполагают, что третья часть Tripertita и была не что иное, как упомянутое Jus Aelianum.

Но Элий Пет не был единственным юристом этого и ближайшего времени, упоминаются и некоторые другие: два Катона (старший 234–149 гг. и младший 192–152 гг.), два Элия, несколько Муциев и т. д. По — видимому, занятие юриспруденицией делается как бы семейной традицией в некоторых фамилиях. От всех этих юристов — практиков ведут свое начало многочисленные юридические правила (regulae juris), ставшие в позднейшее время юридическими поговорками.

Распространение греческой науки и греческой философии в начале I века до Р. Х. вызывает сильный подъем и в юриспруденции. Оставаясь практиками, юристы в то же время начинают более разрабатывать юридические вопросы и теоретически. Из юристов этого времени на первом месте должен быть поставлен Квинт Муций Сцевола (консул 95 г.), старейший из юристов, цитированных в Юстиниановском Своде. Он первый дал систематическое изложение цивильного права в 18 книгах, которое служило потом основанием для дальнейших работ в этом роде. Он же оставил после себя немало учеников, из которых наиболее известным является Аквилий Галл (претор 66 г.).

Новый, критический, дух вносит в юриспруденцию Сервий Сульпиций Руф, друг Цицерона (консул 51 г.), составивший критические замечания на книгу Кв. Муция и вообще написавший, по сообщению Помпония, до 180 книг. Он также оставил после себя целую школу учеников, среди которых выделяются Авл Офилий и Алфен Вар. Труды всех этих учеников были собраны потом в 140 книгах.

В области гражданского процесса в течение всей первой половины республики продолжала действовать система legis actiones, хотя не без некоторых дополнений и изменений. В ряду этих дополнений на первом месте надо упомянуть введение пятой формы legis actio — per condictionem, описанной выше и установленной, по свидетельству Гая, двумя законами — lex Silia и lex Calpurnia, время которых, однако, неизвестно. Как форма, сравнительно с другими более простая, legis actio per condictionem должна была для исков из обязательств занять главное место. Этому же времени принадлежит если не установление, то, во всяком случае, большее распространение и четвертой формы — legis actio per judicis arbitrive postulationem, хотя более точных данных на этот счет мы не имеем.

Существенные изменения претерпела и legis actio per manus injectionem. Как было сказано выше, сам должник, подвергнувшийся manus injectio, права возражения и защиты не имел: за него должен был выступить vindex, который, отстранив руку кредитора, освобождал от процесса должника окончательно, но в случае неосновательности своего вмешательства подлежал ответственности in duplum. В период республики отдельными законами для ряда случаев, к которым применяется manus injectio, этот порядок отменяется, и предоставляется самому должнику защищать себя (manum sibi depellere Iicet — «дозволено сбрасывать с себя руку», но под угрозой двойной ответственности на случай неосновательности спора), а затем lex Vallia (неизвестного времени) оставляет старый строгий порядок только для двух случаев: а) для взыскания по приговору суда — actio judicati и b) для взыскания поручителя против должника, за которого он принужден был заплатить — actio depensi. Таким образом, рядом с manus injectio в старом, строгом виде — рядом с так называемыми manus injectio pro judicato («наложение руки вместо присуждения»), появляется более мягкий вид — так называемое manus unjectio pura («чистое наложение руки»). Смягчение это в высокой степени соответствовало интересам беднейших классов населения, которым, конечно, всего труднее было найти в подобных случаях поручителя (vindex). — Весьма важное облегчение в положение несостоятельного должника, уже переданного во власть кредитора, вносит, далее, lex Poetelia (326 г.), закон, который, между прочим, отменил продажу должника в рабство. Вообще замечается тенденция ослабить строгость долговых взысканий и перенести ответственность за долг с личности должника на его имущество — тенденция, без сомнения, обязанная своим происхождением настойчивой борьбе плебеев и их трибунов.

Однако, несмотря на все подобные частичные изменения и поправки, система legis actiones оказывалась все более и более несоответствующей быстро развивавшемуся гражданскому обороту. Деловая жизнь с каждым годом выдвигала все новые и новые формы отношений, которые вовсе не были известны примитивному обороту эпохи XII таблиц и которые, даже путем чрезвычайных натяжек, не могли быть втиснуты в узкие рамки старых legis actiones. Гражданский оборот изыскивает искусственные средства для того, чтобы дать этим новым правоотношениям исковое осуществление. Таким искусственным средством является процесс per sponsiones.

Для того, чтобы дать своему спору возможность пойти судебным путем, спорящие стали облекать его в форму пари: каждый из них выставлял свое утверждение («ты должен мне столько — то»; «я тебе ничего не должен» и т. п.) и на случай своей неправоты назначал для себя известный штраф, который он обещал уплатить противнику. Это обещание облекалось в особую форму вопроса и ответа (stipulatio) и называлось sponsio, с одной стороны, и restipulatio — с другой. На основании этих sponsiones возникал уже затем обыкновенный процесс об обещанном штрафе: кто кому должен его уплатить. Процесс этот происходит в форме legis actio и, вероятно, в форме legis actio per condictionem. От процесса per sacramentum процесс per sponsiones отличался прежде всего тем, что заключение пари здесь происходит не in jure, и потом тем, что облекаемые в форму пари претензии могли быть любого характера, а не только такие, которые признает закон.

Но, само собою разумеется, что процесс per sponsiones, возможный к тому же лишь при согласии обоих спорящих, только в слабой степени восполнял пробелы устарелой системы и вовсе не устранял крайнего формализма всей процедуры legis actio. Как было отмечено выше, стороны должны были в высшей степени точно формулировать свои требования in jure, так как малейшая оплошность в этом отношении вела за собой потерю процесса. При значительном усложнении правоотношений такие ошибки делались все возможнее, и понятно поэтому, что развивающийся оборот тяготился этим неуклюжим процессом и желал нового — более гибкого и более свободного. И вот, сообщает Гай, «per legem Aebutiam et dues Julias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta verba, id est per formulas litigemus»(«по закону Эбуция и двум законам Юлия упразднены были эти легисакционные процессы, и сделалось так, что по формулам мы судимся»).

Согласно этому сообщению, новый порядок процесса был введен законом Эбуция (lex Aebutia) и двумя законами Юлия (duae leges Juliae). Все эти законы, ввиду отсутствия более подробных сведений, возбуждают многочисленные споры. Прежде всего, неизвестно время их издания. Что касается lex Aebutia, то, по новейшим исследованиям Жирара, этот закон приходится на время между 149 и 126 г. до Р. Х. Относительно leges Juliae мнения чрезвычайно расходятся: одни думают, что оба эти закона суть законы Августа; другие приписывают один из них Августу, другой Цезарю; третьи, наконец, приписывают оба Цезарю.

Неясна, далее, роль этих законов в самой реформе. Старая теория держалась того мнения, что lex Aebutia была вполне реформирующим законом, который прямою буквой своей уничтожал legis actiones и устанавливал новый процесс. Но эта теория ныне совершенно оставлена; против нее говорит, во — первых, участие в той же реформе двух законов Юлия, а во — вторых, самое выражение Гая «effectumque est», что указывает на реформу как на посредственный результат этих законов. Ввиду этого высказываются различные предположения. По мнению одних (Беккер), уже в позднейшую эпоху процесса per legis actiones после устного совершения legis actio in jure претор стал давать судье письменное изложение (так сказать, протокол) высказанных там претензий; lex Aebutia и Juliae только уничтожили необходимость устного совершения legis actio и предписали прямо составлять формулу. По мнению других (Влассак, Жирар и др.), lex Aebutia ввела только рядом с прежними формами legis actio новую форму per formulam, предоставив сторонам самим выбирать между ними. Новая же форма процесса была заимствована, вероятно, или из процесса между перегринами перед praetor peregrinus, или из процесса, бывшего в употреблении в провинциях. Мало — помалу эта новая форма, как гораздо более удобная, стала вытеснять legis actiones из употребления. Законы Юлия идут дальше по этому пути: они ограничивают сферу применения legis actiones только известными случаями в виде исключения (именно сохраняют legis actiones для процесса перед судом центумвиров и для исков о damnum infectum — суд центумвиров — «коллегия ста» — суд по делам о наследстве, личном статусе и т. д.).

Как бы то ни было, но в результате этих законов установился в Риме новый процесс — процесс per formulas, или формулярный. Общий смысл совершившейся реформы заключается в переложении обязанности формулировать предмет спора с плеч сторон на плечи претора. В процессе per legis actiones стороны сами должны были формализировать свои претензии, облекая их в соответствующие закону словесные формулы: «aio hanc rem meam esse ex jure Quiritium», «aio te mihi C. dare oportere» и т. д. В процессе формулярном стороны перед магистратом могут излагать дело в любых выражениях и в любой форме; дать же претензиям сторон соответствующее юридическое выражение составляет теперь дело претора. Из объяснений сторон он выводит юридическую сущность спора и эту сущность излагает в особой записке судье, назначаемому для разбора этого дела. Эта записка судье и есть formula, отчего и самый процесс называется формулярным. Вместо прежней точной словесной формулы «aio hanc rem meam esse ex jure Quiritium» истец перед претором может говорить какими угодно словами; претор уже сам разберет, чтo собственно с юридической точки зрения утверждает истец, и в своей записке судье напишет: «si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Auli Agerii (стереотипное обозначение истца от слова agere) esse, judex Numerium Nigidium (стереотипное обозначение ответчика от слова negare) condemna, si non paret, absolve».

Таким образом, формула теперь, как прежде legis actio, представляет изложение юридической сущности спора и составляет те рамки, в которых затем должно двигаться дальнейшее производство in judicio.

Так возник в Риме процесс, который (конечно, развиваясь и совершенствуясь) действовал затем не только в период республики, но и в течение всего следующего периода, процесс, при котором совершилось перерождение римского права из узконационального в общемировое. Вся классическая юридическая литература, отрывки которой дошли до нас в Юстиниановской компиляции, предполагает именно этот формулярный процесс, и потому он заслуживает несколько более обстоятельного рассмотрения.

Освобожденный от оков строгой формалистики, формулярный процесс оказался в достаточной степени гибким, чтобы воспринять в себя самые разнообразные нарождающиеся отношения и дать место различным, даже самым тонким, оттенкам каждого конкретного случая.

Осью всего формулярного процесса является формула; она составляет цель производства in jure и основание производства in judicio, являясь юридической формулировкой происходящего перед судом спора. Сообразно такому своему назначению, формула слагается из следующего основного содержания (так называемые обыкновенные составные части формулы).

Начинается она всегда наименованием судьи, к которому данное дело отсылается для разбора; это так называемое judicis nominatio: например, «Octavius judex esto»(«Октавий пусть будет судьей») или «Licinius, Sempronius, Seius recuperatores sunto»(«Лициний, Семпроний, Сей пусть будут судьями — рекуператорами», recuperatores — буквально: «те кто снова достают что — либо утраченное» — это члены судебных коллегий со специальной юрисдикцией, разбиравшие в порядке упрощённого формулярного процесса некоторые виды частно — правовых споров.). Затем следуют: а) intentio — изложение претензии истца, самой сущности спора, например, «hominem Stichum Aⁱ Aⁱ esse»(«раб Стих принадлежит Авлу Агерию») или «N^m N^m и А^o А^o 100 dare oportere»(«Нумерий Нигидий должен дать 100 сестерциев Авлу Агерию»), и b) condemnatio — поручение судье обвинить или оправдать ответчика, смотря по тому, окажется ли предположение intentio правильным или неправильным: «condemna, si non paret, absolve». Таким образом, формула имеет всегда вид некоторого условного повелительного предложения:

«Octavius judex esto. Si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Aⁱ Aⁱ (Auli Agerii) esse, judex N^m N^m (Numerium Nigidium) А^o А^o condemna, si non paret, absolve». («Октавий да будет судьей. Если окажется, что раб Стих составляет квиритскую собственность Авла Агерия, то ты, судья, Нумерия Нигидия в пользу Авла Агерия обвини; если не окажется, оправдай»).

Иногда, в случаях более сложных, может оказаться необходимым изложить в самой формуле вкратце те факты и обстоятельства, из которых истец выводит свою претензию; тогда в начале формулы перед intentio ставится demonstratio или praescriptio, и формула примет, например, такой вид:

«Ea res agatur, quod A^S A^S de N^o N^o incertum stipulatus est (Дело идет о том, что А. А. заключил с N. N. договор с неопределенной заранее стоимостью, например, о постройке дома, domum aedificari; это demonstratio); quidquid ob eam rem N^m N^m A^o A^o dare facere oportet (сколько на этом основании — разумеется, при его неисполнении — следует теперь ответчику в пользу истца уплатить — это intentio), ejus judex N^m N^m A^o A^o condemna, si non paret, absolve (столько ты, судья, приговори, в противном случае оправдай — condemnatio)».

Иногда, наконец, в формуле появляется еще одна часть — adjudicatio. В исках о разделе общего имущества (общей собственности, общего наследства) судье для лучшего осуществления раздела необходимо предоставить право передавать общую вещь в полную собственность одному из участников с тем, чтобы он уплатил за это известную сумму другому. Вот это — то право и дается судье посредством поручения — «adjudica».

Таковы четыре так называемые обыкновенные составные части формулы. Несколько подробнее надо остановиться на intentio и condemnatio.

В intentio излагается претензия истца, но она может быть различного характера. Прежде всего различаются intentio in rem и intentio in personam. Intentio in rem есть всегда там, где спор идет о каком — либо вещном праве, например, о праве собственности («S. p.(si paret — «если окажется») hominem Stichum Aⁱ Aⁱ esse» или о праве вещного пользования чужой вещью — о так называемом сервитуте («S. p. Aⁱ Aⁱ jus esse eundi agendi in fundo(«что есть право прохода и провода [скота] в отношении участка») Nⁱ Nⁱ»). Intentio in personam есть тогда, когда спор идет об обязательстве между истцом и ответчиком (например, «S. p. N^m N^m A^o A^o 100 dare oportere»). Согласно этому различию, и самые иски делятся на actiones in rem(иски вещные) и actiones in personam(иски личные).

Далее, различают intentio stricti juris(«строгого права») и intentio bonae fidei(«доброй совести»). Intentio stricti juris вытекает из строгого цивильного права, и потому судья при разборе иска должен принимать во внимание только нормы этого строгого права. Но есть случаи, когда судье предписывается обсудить спор между сторонами, принимая во внимание обычаи оборота и правила деловой порядочности (bona fides). В таких случаях в формуле делается добавка «ex fide bona», например:

«Quod A^s A^s de N^o N^o hominem Stichum emit (demonstratio), quidquid ob eam rem N^m N^m A^o A^o dare facere oportet ex fide bona (intentio bonae fidei), ejus judex N^m N^m A^o A^o condemna, si non paret, absolve»(«Так как Авл Агерий купил у Нумерия Нигидия раба Стиха, то что бы ни должен был по этой причине Н. Н. дать или сделать А. А. по доброй совести, в отношении этого, судья, ты присуди Н. Н. в пользу А. А., а если этого не окажется, то оправдай»).

Наконец, различаются intentio certa и intentio incerta. Первая есть всегда там, где дело идет об определенной денежной сумме или об определенной вещи («S. p. N^m N^m A^o A^o 100 dare opertere», «S. p. hominem Stichum Aⁱ Aⁱ esse». Но бывают и такие случаи, когда заранее невозможно указать точную сумму претензий, когда она должна выясниться еще на суде; тогда мы имеем intentio incerta. Например:

«S. p. A^m A^m apud N^m N^m mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo Nⁱ Nⁱ redditam non esse (demonstratio: истец отдал ответчику на сохранение серебряный стол, а ответчик его не возвратил), quidquid ob eam rem N^m N^m A^o A^o dare facere oportet ex fide bona (intentio incerta bonae fidei), ejus judex N^m N^m A^o A^o с. s. p. a.».

Condemnatio может быть также различна. Иногда судье в самой формуле указывается та сумма, на которую он должен обвинить ответчика (например, «S. p. N^m N^m A^o A^o centum dare oportere, judex N^m N^m A^o A^o centum condemna» — «если окажется, что Н. Н. должен отдать А. А. 100, ты, судья, присуди Н. Н. в пользу А. А. 100»), в таком случае мы имеем condemnatio certa. В других случаях такого указания нет, и сумма приговора еще должна быть определена судьей на основании разбора и расчетов («quidquid ob eam rem dare facere oportet, ejus judex condemna» — «что бы ни нужно было дать или сделать по этой причине, в отношении того ты, судья, присуди [ответчика]» или «quanti ea res ejus judex condemna» — «сколько эта вещь стоит в отношении того ты, судья, присуди [ответчика]»); это — condemnatio incerta. Бывают, наконец, случаи, когда сумма приговора в общем предоставляется судье, но при этом ему указывается известный maximum; тогда мы имеем condemnatio incerta cum taxatione (например, «judex N^m N^m dumtaxat centum condemna»). Но во всяком случае приговор должен гласить теперь всегда на определенную денежную сумму; condemnatio в формулярном процессе есть всегда condemnatio pecuniaria.

Нет, однако, необходимости, чтобы все указанные составные части были в каждой данной формуле налицо. Непременную принадлежность всякой формулы (кроме judicis nominatio) составляет только intentio, ибо без претензии истца не было бы и иска. Не столь необходима condemnatio: есть случаи, когда истец добивается в настоящий момент только судебного признания своего права, не требуя никакой condemnatio ответчика; это признание ему необходимо, по общему правилу, для того, чтобы потом возбудить целый ряд исков и, быть может, против различных лиц. Такие иски называются actiones praejudiciales и в формуле, вместо condemnatio, содержат только предписание судье объявить о своем признании или непризнании права истца, что технически называется pronuntitiao (например, «S. p. hominem Stichum ex j. Q. Aⁱ Aⁱ esse, judex eum videri, si. n. p. eum non videri pronuntia»). Масса формул содержит, далее, только intentio и condemnatio (таковы все иски с intentio certa stricti juris); многие формулы имеют, кроме того, еще и demonstratio (таковы все иски с intentio incerta), и только формулы исков о разделе состоят из всех четырех частей.

Кроме этих обыкновенных составных частей, формулы принимают иногда в себя некоторые особые добавки различного рода. Таковы:

1) Exceptio. Против претензии истца ответчик может представить свои возражения. Если он просто отрицает существование утверждаемого истцом права, то он без всякого особого упоминания в формуле защищен словами «si non paret, absolve». Но возможно, что ответчик признает, что право истца действительно возникло, но приводит то или другое обстоятельство, которое делает осуществление этого права со стороны истца несправедливым, например, ссылается на данную ему истцом отсрочку (pactum de non petendo — соглашение о невостребовании должного) или на обман истца при заключении сделки (dolus). В таком случае для того, чтобы предотвратить обвинение, претор включает в формулу особую добавку, как отрицательное условие condemnatio; это и есть exceptio. Например:

«Si paret N^m N^m A^o A^o centum dare oportere atque inter N^m N^m et A^m A^m non convenit, ne ea pecunia peteretur» (exceptio pacti de non petendo)(«если окажется, что Н. Н. должен А. А. дать 100, а также Н. Н. и А. А. не согласились с тем, чтобы эти деньги не были востребованы») или «si in ea re nihil dolo malo Aⁱ Aⁱ factum sit (exceptio doli), judex N^m N^m A^o A^o c. s. n. p. a»(«если в этом деле не было злого умысла»).

2) Praescriptio есть вставка в начале формулы, делаемая для различных целей. а) Во многих случаях praescriptio является лишь изложением обстоятельств дела и тогда она есть то же, что demonstratio. b) Иногда praescriptio вставляется в интересах ответчика — praescriptio pro reo — и имеет то же назначение, что и exceptio. c) Но иногда она имеет в виду интересы истца — praescriptio pro actore. Нередко бывает, что истец в настоящий момент желает ограничить свой иск только одним каким — либо пунктом, оставляя другие требования из того же правоотношения до другого раза; например, в настоящий момент он желает только, чтобы купленный им участок земли был ему ответчиком передан; все же прочие требования из того же договора покупки (об убытках вследствие несвоевременного исполнения договора и т. д.) он пока оставляет в стороне. В таком случае в начале формулы делается praescriptio: «ea res agatur dumtaxat de fundo mancipando»(это дело ведется только в отношении участка, который должен быть передан»).

3) Arbitratus judicis. Если иск идет о возвращении вещи, которой неправильно владеет ответчик, то перед condemnatio делается оговорка «nisi arbitratu tuo ea res restituetur». Этой оговоркой предписывается судье обвинить ответчика только тогда, если он добровольно после приказания судьи не возвратит вещь истцу. Если ответчик возвратит вещь, он оправдывается; если не возвратит, то приговаривается к платежу ее оценки — aestimatio («quanti ea res est, condemna»). При этом, если ответчик не возвращает вещи из простого упорства (contumacia), то судья в виде наказания за это предоставляет самому истцу под присягой (jusjurandum in litem) оценить вещь. Впрочем, если судья найдет эту оценку слишком высокой, он может ее понизить. Все иски с arbirtatus judicis носят название actiones arbitrariae.

Составленная таким образом формула является инструкцией для судьи, который будет разбирать дело по существу in judicio, является теми рамками, которыми определяется дальнейшая процессуальная деятельность и судьи, и сторон, и из которых выходить он не вправе. С введением формулярного процесса формализм не исчез окончательно: стороны свободны делать всякие заявления перед претором (in jure), но для судьи (in judicio) решающее значение имеет то, что написано в полученной им формуле. Поэтому ошибки в формуле, допущенные по оплошности претора или самих сторон, могут иметь самые решительные последствия.

Возможна, прежде всего, ошибка в intentio. Истец, например, может заявить требование на несколько бoльшую сумму, чем он имеет на самом деле право: вместо 90, он требует с ответчика 100 (истец, например, забыл, что ответчик 10 ему уже уплатил); он, таким образом, plus petit(«требует большего»). Так как в формулу условием condemnatio будет поставлен заявленный истцом долг ответчика на 100 («Si paret N^m N^m A^o A^o centum dare oportere, condemna»), то судья, следуя тексту формулы и не найдя по расследовании указанного ему условия (долга на 100 нет), должен будет истцу отказать вовсе. Истец потеряет свой процесс, но мало этого: в силу правила, что об одном и том же деле нельзя искать два раза («ne bis de eadem re sit actio» — «чтобы не было дважды процесса по одному и тому же делу», он не имеет возможности возобновить иск и на действительно должную сумму; его требование погибло навсегда.

Такая pluspetitio возможна в различных видах. Можно plus petere: а) re — вместо девяносто сто, b) tempore — слишком рано, не дождавшись срока, с) loco — в другом месте, чем должно, d) causa — несогласно с другими особенностями договора, например, по договору ответчик обязался доставить истцу или вещь a, или вещь b по собственному выбору; истец же просто требует вещь а.

Если, напротив, истец просит меньше, чем следует — minus petit, то, так как в большем заключается и меньшее (в долге на 100 есть и долг на 90), он получит требуемое, но для того, чтобы получить остальное, необходим новый иск, причем истец должен ждать вступления в должность другого претора.

Ошибка, далее, может быть в demonstratio: обстоятельства дела неверно изложены; истец настоящий процесс потеряет, но может немедленно начать новый иск, ибо этот новый иск формально будет идти de alia re, чем прежний.

Наконец, в condemnatio может оказаться поставленной иная сумма, чем в intentio: например, сказано: «Si paret N^m N^m A^o A^o centum dare oportere, judex 200 condemna». Судья присудит к сумме, обозначенной в condemnatio (к 200). Если обозначено больше, от этого в убытке ответчик; если обозначено меньше, в убытке истец. Но в случае уважительной причины (например, ошибка произошла от рассеянности претора) и тому и другому даруется претором restitutio in integrum, то есть восстановление в прежнее положение, как если бы прежнего дела и не было.

Уже из сказанного видно, насколько формулярный процесс проникнут еще процессуальным формализмом. С течением времени этот формализм ослабляется, но все же до самого конца формула остается моментом, для всего дальнейшего производства весьма существенным.

Закон Эбуция имел в виду лишь упрощение процессуального производства, но эта процессуальная реформа имела громадное значение и в другом отношении: она открыла упрощенные и более удобные средства для преторского влияния в области гражданского права, а вместе с тем и для развития jus honorarium. Благодаря тому, что составление формулы находится теперь всецело в руках претора, он приобретает возможность воздействовать в двояком направлении.

I. В эпоху legis actiones, когда весь ритуал in jure состоял из заявлений и действий сторон, когда магистрат играл роль чисто пассивную, он, конечно, в рамках этого процесса не имел никакой возможности оказать какое — либо влияние на исход проходящего пред ним спора, не мог наложить на цивильную претензию истца свое veto, хотя бы и находил эту претензию по существу несправедливой. Если истец заявил «aio hanc rem meam esse»(«заявляю, что эта вещь моя») и затем на этом основании совершалась vindicatio, contravindicatio и т. д., то претор не имел средства остановить legis actio и помешать переходу дела in judicium. Он не мог парализовать иска или, как говорят технически, не мог actionem denegare(«отказать в иске»).

Конечно, если претор желал быть настойчивым, он мог потом, после окончания дела, мерами своей власти (multae dictio и т. д.) заставить выигравшего процесс истца вернуть вещь обратно ответчику; но все эти меры лежат уже за пределами данного процесса и не всегда могут дать потерпевшему надлежащее удовлетворение (владельцу всегда лучше не выдавать вещи, чем выдать и затем добиваться ее обратно).

С переходом к формулярному процессу положение изменилось. Теперь составление формулы находится в руках претора; отказав истцу в составлении формулы, претор этим самым может остановить дальнейшее течение процесса и, следовательно, сделать цивильное право истца практически ничтожным (nudum jus), правом «без эффекта» (sine effectu). Возникает, таким образом, denegatio actionis, которая делает претора уже прямым контролером и распорядителем цивильных исков.

К подобной denegatio претор прибегает тогда, если для него сразу же ясно, что претензия истца, хотя бы основанная на jus civile, несправедлива. Обыкновенно же случается так, что ответчик приводит в свою защиту какое — нибудь такое обстоятельство, которое еще нужно проверить относительно его истинности, например, ссылается на то, что, хотя он и обещал уплатить истцу известную сумму, но лишь потому, что был принужден к тому насилием. Так ли оно было в действительности или нет — надо еще проверить. Такую фактическую проверку претор может произвести и лично (causae cognitio), после чего он может actionem aut dare aut denegare(«либо дать иск, либо отказать в иске»). Гораздо же чаще, чтобы не затруднять себя фактическим расследованием, он перелагает его на судью in judicio, вставив в формулу соответствующую exceptio. Таким образом, exceptio по своему материальному значению есть не что иное, как условная denegatio.

II. Но, кроме такого отрицательного воздействия на цивильное право, формулярный процесс открыл дорогу и для более интенсивного положительного влияния претора. Выше было уже отмечено (§ 19), что еще в эпоху legis actiones претор мог оказывать известное влияние на отношения между частными лицами путем своих административных приказаний (interdicta) и административных мер. С установлением процесса per formulas в руках претора оказалось для той же цели средство гораздо более простое и удобное.

Если к нему являлось лицо с претензией, хотя и не имеющей для себя оснований в цивильном праве, но все — таки, по мнению претора, справедливой, то он мог теперь, вместо того, чтобы, как прежде, расследовать дело лично и вынудить исполнение посредством multae dictio и т. д., просто — напросто составить соответствующую формулу и передать дело на решение судьи, предписав ему по проверке фактических данных обвинить ответчика. Таким образом, рядом с исками, основанными на цивильном праве, actiones civiles, появляются иски преторские — actiones praetoriae. В создании этих исков преторское творчество достигает своего зенита.

В основе цивильного иска лежит всегда такое или иное цивильное право истца, некоторое jus, которое в иске осуществляется. Поэтому в формуле этого иска условием condemnatio ставится наличность такого или иного jus истца («S. p. rem ex jure Q. Aⁱ Aⁱ esse», «S. p. jus esse Aⁱ Aⁱ eundi agendi» и т. д.), и самые формулы этого рода называются formulae in jus conceptae(«формулы, составленные на основе цивильного права»).

Материальным основанием всех преторских исков, напротив, является уже не какое — либо право истца на то, чтобы ответчик ему что — либо заплатил, а просто известное фактическое положение дел, совокупность известных фактических обстоятельств, которые делают справедливым, чтобы ответчик заплатил. Поэтому преторские иски опираются всегда на некоторое factum, а их формулы являются formulae in factum conceptae(«формулы, составленные на основе фактической ситуации»).

Раз претор признал справедливым при совокупности известных фактических условий дать просителю иск, то для того, чтобы судья действительно обвинил ответчика, необходимо, чтобы претор в самой формуле даруемого иска условием condemnatio поставил эти фактические обстоятельства, чтобы в самом тексте ее они нашли себе надлежащее место. Редакция формулы при этом, однако, может быть различна.

Чаще всего претор просто перечисляет эти факты: если окажется то — то и то — то, ответчика обвини; тогда мы имеем conceptio in factum просто.

Но иногда дело может быть упрощено: претор может прибегнуть к фикции(фикция — в юридическом смысле это воображаемое добавление несуществующего или непринятие во внимание существующего обстоятельства в рамках определенных юридических категорий. Фикция не подлежит оспариванию и применяется в исковых формулах для того, чтобы связать с ними новые правовые последствия), и тогда мы будем иметь formula ficticia. Например, в известных случаях лицо могло потерять свою цивильную правоспособность, подвергнуться так называемому capitis deminutio; тогда оно исчезало из списка субъектов гражданского права, теряло права, но освобождалось и от обязанностей. Последнее обстоятельство было несправедливо по отношению к его кредиторам, и вот претор стал давать им иск с фикцией «ac si capite deminutus non esset»(«как если бы не было потери правоспособности»), то есть судье предписывалось в формуле судить так, как если бы ничего в этом смысле не произошло.

Наконец, иногда тем фактическим обстоятельством, на котором истец основывает свою претензию, является долг ему со стороны лица постороннего, чем ответчик, или даже лицу постороннему, чем сам истец (например, предъявляется иск опекуном за малолетнего, находящегося под опекой). Тогда формула образуется посредством так называемой перестановки субъектов. Например: «Si paret N^m N^m L^o Titio (малолетнему) centum dare oportete, judex N^m N^m A^o Agerio (опекуну) condemna»: в condemnatio вместо L. Titium ставится A. Agerius.

Но будет ли формула преторского иска конципирована так или иначе — посредством простого перечисления фактов, посредством фикции или перестановки субъектов, — все равно, формула эта будет по существу всегда formula in factum concepta.

Изложенное только что учение о formulae in jus и in factum conceptae расходится, однако, с учением господствующим. Это последнее полагает, что различие между этими видами формул покоится на том, отсылается ли в данной формуле судья для постановки своего решения только к фактам или же он должен принимать во внимание и объективные нормы juris civilis. Поэтому к formulae in factum conceptae господствующее учение относит только те, где мы имеем conceptio in factum просто; напротив, farmulae ficticiae и formulae с перестановкой субъектов оно считает за formulae in jus conceptae. С различием цивильных и преторских исков различие между actiones in jus и in factum conceptae не совпадает: как есть преторские формулы in jus conceptae (только что упомянутые formulae ficticiae и с перестановкой субъектов), так, с другой стороны, есть и цивильные formulae in factum conceptae (таковы так называемые actiones in factum civiles или praescriptis verbis, где есть цивильная претензия истца, но в формуле, сверх нее, еще указываются и фактические обстоятельства в виде praescriptio).

Но это господствующее учение покоится на весьма шатких основаниях: критерий господствующего учения относительно деления формул на in jus и in factum conceptae настолько слаб, что даже многие из его представителей actiones ficticiae причисляют к formulae in factum; выражение «actio in factum civilis»(общепризнанная интерполяция, то есть изменение, внесенное в первоначальный текст и выявленное современными учеными путем источниковедческого анализа. Римские юристы активно прибегали к интерполяциям при кодификации права, используя их как инструмент устранения противоречий в кодифицируемом юридическом материале. Часть интерполяций в римских юридических текстах появилось в Средние века, частью благодаря ошибкам переписчиков, частью — в силу политических и иных причин, побудивших средневековых правоведов вносить изменения в комментируемые ими тексты.) является ныне уже общепризнанной интерполяцией и т. д. Возможно, что в более позднее время выражение «actio in factum» стали употреблять для обозначения исков, которые не имели типичных, в преторском эдикте выставленных формул, следовательно, в противоположность actio proditae или vulgares(провозглашенные, общеизвестные, то есть содержащиеся в преторском эдикте), — но такое словоупотребление не может затемнить первоначальноого и истинного значения различия между actiones in jus и in factum conceptae.

Производство и в формулярном процессе сохраняет свое разделение на две стадии — jus и judicium. В этом состоит обычный порядок — ordo judiciorum privatorum, почему и самый этот процесс, как ординарный, противополагается всякому административно — судебному разбирательству, где нет такого разделения, как экстраординарному (extra ordinem).

1. Производство in jure. Органом суда in jure являются в Риме претор, а в муниципиях — муниципальные магистраты, то есть главным образом Duoviri jure dicundo.

Как в системе legis actiones, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон к магистрату: производства заочного и формулярный процесс не знает. Равным образом, и в эпоху формулярного процесса не существует официального вызова в суд: истец сам должен позаботиться о явке ответчика. Для этой цели сохраняются прежние средства — in jus vocatio и vadimonium — с тем, однако, различием, что преторский эдикт отменил, на случай отказа ответчика, насильственный привод и manus injectio, заменив их штрафом in duplum.

Стороны, по общему правилу, ведут процесс лично, но в эпоху формулярного процесса появляется уже и процессуальное представительство, причем различаются два вида представителей — когнитор (cognitor) и прокуратор (procurator). Cognitor — это представитель формальный; он назначается представляемым в присутствии противной стороны и в определенных выражениях («quod ego tecum agere volo, in eam Titium tibi cognitorem do» — «так как я хочу судиться с тобой, для этой цели предоставляю тебе Тиция в качестве когнитора»), но зато он потом совершенно заменяет представляемого: последний уже не может предъявить тот же иск во второй раз; с другой стороны, взыскание по приговору (actio judicati) принадлежит ему, а не когниторy, и направляется против него, а не против когниторa.

Procurator, напротив, назначается бесформально и даже, быть может, без ведома противной стороны. Даже более того: прокуратор может выступить сам в интересах представляемого без всякого поручения (например, кто — либо желает предъявить иск для охраны интересов лица отсутствующего). Вследствие этого его процесс не имеет такого значения, как процесс когниторa: а) после процесса прокураторa представляемый (dominus) может сам вчинить новый иск против того же ответчика; и вот, для того, чтобы защитить последнего от двойного взыскания, от всякого прокураторa требуется обеспечение в том, что, если dominus не признает процесса прокураторa и предъявит иск лично во второй раз, он, прокуратор, возместит ответчику все его убытки — так называемые cautio(«гарантия») de rato habendo. b) Взыскание по иску, веденному прокуратором, дается ему, а не dominus (он уже сам должен передать взысканное последнему) и направляется против него, а не против dominus. Если прокуратор выступил за ответчика, то приговорен будет прокуратор, ввиду этого истец может требовать от прокураторa обеспечения в том, что он, в случае обвинения, уплатит по приговору — так называемое cautio judicatum solvi.

В более позднее время, однако, это различие сглаживается: устанавливается правило, что если прокуратор ведет иск по поручению представляемого (procurator cum mandato), хотя бы и бесформальному, то dominus уже не может не признать процесса прокураторa и не может вчинить иск вторично; вследствие этого подобный procurator cum mandato уже освобождается теперь от представления cautio de rato. И только представители без поручения остались в прежнем положении.

Когда стороны (лично или через представителей) явились к претору, производство начинается с заявления претензии истцом. Это заявление истец адресует как к претору, так и к ответчику. По отношению к претору это заявление имеет смысл испрошения формулы; по отношению к ответчику это заявление имеет смысл выяснить, какое положение он займет.

Ответчик может сразу же признать претензию истца правильной; тогда мы имеем так называемое confessio in jure(«признание [правоты истца] в первой стадии процесса»), дальнейший процесс не нужен, истец получает сразу иск об исполнении (actio judicati) совершенно так же, как если бы состоялся приговор: своим признанием ответчик сам произнес над собою приговор — confessus pro judicato accipitur. Если, однако, претензия истца была incerta (то есть не состояла в требовании определенной денежной суммы), тогда необходимо было еще назначение особого судьи для установления размера того, что должен ответчик уплатить истцу — arbitrium litis aestimandae(разбирательство по поводу оценки предмета спора).

Но confessio in jure случай редкий; обыкновенно же ответчик вступает в спор и тем принимает процесс — accipit judicium. Тогда все производство in jure имеет своею целью формулирование встречных заявлений сторон (intentio, exceptiones, replicationes и т. п.), составление формулы описанным выше порядком.

Этот нормальный ход производства in jure может иногда несколько модифицироваться.

а) В некоторых случаях предъявление иска против данного ответчика зависит от предварительного выяснения некоторых обстоятельств, и с этой целью истцу предоставляется in jure предложить ответчику необходимые вопросы, ответ на которые для последнего обязателен. Это так наз. interrogatio in jure. Так, например, истец является кредитором какого — нибудь лица, которое умерло, оставив наследство; он вызывает предполагаемого наследника в суд и здесь предлагает ему вопрос «an heres sit»(«является ли [тот] наследником»). Чужое животное причинило истцу убытки; неуверенный вполне, кто собственник этого животного, он вызывает предполагаемого собственника в суд и здесь задает вопрос «an dominus sit»(«является ли [тот] собственником») и т. д. В зависимости от полученного ответа иск или будет поставлен, или нет.

б) Тотчас после заявления претензии каждая из сторон может предложить противнику подтвердить свое заявление присягой — jusjurandum in jure delatum(«присяга, данная в первой стадии процесса») — и тем закончить спор. Принять это предложение, по общему правилу, для противника не обязательно: он может отказаться, и тогда процесс пойдет своим чередом. Но он может принять предложение и присягнуть (jusjurandum voluntarium — «добровольная присяга»); тогда наступает следующее: а) присягнул истец — процесс прекращается, а истец получает для взыскания особый иск — actio jurisjurandi; b) присягнул ответчик — он свободен и от всяких дальнейших нападений истца защищен посредством exceptio jurisjurandi. — Есть, однако, случай, когда jusjurandum обязательно (jusjurandum necessarium): при строгих цивильных исках об определенной денежной сумме или об определенной вещи (condictio certae pecuniae или certae rei) в случае требования со стороны истца ответчик должен присягнуть: отказ от присяги будет равносилен признанию и поведет к его обвинению.

Если процесс не окончен уже in jure посредством сознания ответчика или присяги, то с установлением формулы производство перед магистратом заканчивается. Этот момент сохраняет прежнее название litiscontestatio, хотя воззвание к свидетелям («testes estote» — «будьте свидетелями») в формулярном процессе отпало. Выражается ли теперь litiscontestatio в каком — либо внешнем акте или нет — это вопрос невыясненный. По мнению одних (Келлер и др.), litiscontestatio представляет теперь тот момент, когда претор передает составленную им формулу истцу. По мнению других (и это, по — видимому, есть мнение господствующее: Влассак и др.), litiscontestatio состоит в передаче формулы со стороны истца ответчику (edere judicium — accipere judicium). По мнению третьих (Ленель), передача формулы могла быть заменена тем, что истец диктует ее ответчику (dictare formulam).

Во всяком случае, существенно то, что litiscontestatio и теперь сохраняет характер некоторого процессуального договора («judicio contrahitur» — «судебным разбирательством заключается соглашение») между сторонами: передавая и принимая составленную при их участии претором формулу, истец и ответчик этим самым соглашаются между собою о передаче их спора на решение судьи. Этим договорным характером litiscontestatio объясняются многие из последствий этого акта. Важнейшими из них являются следующие:

1) Исконным правилом римского процесса было то, что, раз дело было доведено до litiscontestatio, истец после этого не может уже во второй раз вчинить иск о том же, хотя бы по первому процессу разбора и приговора почему — либо не было. Это правило было сформулировано, вероятно, еще республиканскими юристами в виде изречения «ne bis de eadem re sit actio»(«да не будет дважды иска по одному и тому же делу»). Осуществляется это правило, однако, различно: при actiones in personam in jus conceptae — ipso jure, то есть без особой ссылки на это со стороны ответчика; при actiones in rem и при actiones in factum — посредством включения в формулу (вторичного иска) exceptio rei in judicum deductae(«возражение ответчика в отношении того, что это дело уже было проведено»): ответчик, таким образом, должен заявить об уже состоявшейся litiscontestatio in jure, иначе потом судья его обвинит.

2) По римскому воззрению, в момент litiscontestatio старое правоотношение между сторонами, подавшее повод к иску, уничтожается, заменяясь новым — процессуальным правоотношением, которое вообще может быть определено, как обязательство сторон подчиниться приговору суда. Эта смена правоотношений между сторонами формулируется римскими юристами так: вместо «dare oportere» после litiscontestatio возникает «condemnari oportere» («вместо необходимости действия по передаче истцу того, что ему полагается ответчиком, возникает необходимость принятия судебного решения по данному делу»). Таким образом, происходит некоторое обновление правоотношений, novatio, и притом, в отличие от обновления, которое может произойти по соглашению сторон вне суда, — novatio necassaria(«принудительное обновление правоотношения»).

3) Момент litiscontestatio является решающим для разбирательства in judicio: при обсуждении вопроса об основательности претензии истца судья обязан расследовать, была ли она правильна в момент litiscontestatio, хотя бы после того, к моменту разбора и приговора, обстоятельства изменились. Положим, что в момент litiscontestatio истец был собственником вещи, которою владеет ответчик, но к моменту разбора in judicio для ответчика закончился срок приобретательной давности; судья тем не менее приговорит ответчика к выдаче вещи. То же правило применялось первоначально со всей строгостью и к обязательствам: уплата долга после litiscontestatio не освобождала ответчика от condemnatio; лишь впоследствии это правило было отменено и было признано, что при всяких исках уплата после litiscontestatio должна вести к освобождению ответчика от вторичного платежа — «omnia judicia absolutoria debent esse» («все судебные решения должны быть оправдательными [в данном случае]»):

4) Наконец, во многих случаях после litiscontestatio ответственность ответчика усиливается; он отвечает строже за гибель или порчу спорной вещи, сверх суммы долга обязан платить проценты и т. д.

II. Производство in judicio. В день, выбранный сторонами по взаимному соглашению (однако, не позднее 18 месяцев — lex Julia), они должны явиться к назначенному судье для второй стадии производства in judicio.

Органами суда in judicio являются, по общему правилу, как и прежде, частные судьи — judices privati. Однако, для некоторых родов дел в период республики появляются специальные судебные коллегии. Таковы — decemviri и centumviri. Decemviri stlitibus judicandis в leges Valeriae et Horatiae 449 г. наравне с плебейскими трибунами были объявлены sacrosancti; вероятно, потому (Моммзен), что они тогда же были и учреждены. Компетенция децемвиров (вообще неясная), по — видимому, простирается на дела о праве гражданства (споры о status). — Centumviri представляют коллегию из 105 человек. Время возникновения центумвирального суда еще более спорно: одни относят его еще к эпохе Сервия Туллия, другие к эпохе XII таблиц и т. д.; вероятнее всего, что этот суд возник лишь после того, как число триб доросло до 35 (105 человек — по 3 от каждой трибы). Суду центумвиров подлежат дела о наследстве, но составляют ли эти дела их исключительную компетенцию, неизвестно. Интересно отметить, что в суде центумвиров процесс per legis actiones сохранился и после закона Эбуция.

За исключением тех случаев, когда по тем или другим причинам дело идет на разбирательство в одну из этих коллегий, во всех остальных в качестве судей назначаются каждый раз частные лица — judices privati. Иногда они назначаются в количестве нескольких — трех, пяти; это так называемые recuperatores, ведущие свое начало, вероятно, от процесса между иностранцами. Гораздо же чаще назначается одно лицо, judex unus, причем существует некоторое различие между судьями: одни из них называются judices, другие — arbitri. В качестве arbiter судья является в тех исках, где требуется не столько применение норм права, сколько посредническая деятельность — например, в исках о разделе, размежевании и т. д.; обыкновенно же судья называется judex.

Судья назначается претором, но при выборе его главная роль принадлежит соглашению сторон; лишь при невозможности соглашения претор прибегает или к назначению по собственному усмотрению, или к жребию (sortitio). Судьи обыкновенно выбирались из сенаторов, а в более позднее время из ordo senatorius и ordo equester.

Самое производство in judicio движется совершенно свободно, не связанное никакими формами. В случае неявки истца ответчик может требовать своего оправдания. В случае неявки ответчика спорно: по мнению одних (Жирар), истец может требовать обвинения не явившегося; по мнению других, истец все же должен доказать свой иск, и, если судья признает доказательства недостаточными, он может оправдать ответчика.

Если обе стороны являлись, то производство начиналось с заявлений сторон (causam perorare); затем приводились и проверялись доказательства, причем в оценке этих доказательств судья никакими предписаниями не связан: римский процесс так называемой формальной теории доказательств не знает.

Если в конце концов judex, несмотря на приведенные доказательства, найдет дело для себя неясным, он может отказаться дать приговор, принеся присягу «sibi non liquere» («самому не ясно»), — и тогда дело будет передано другому судье. Если же он решает, то свой приговор — sententia — он объявляет сторонам устно, без всяких формальностей и без указания мотивов. Произнесением приговора роль судьи оканчивалась.

Приговор (sententia или res judicata) творит между сторонами право — «jus facit inter partes». Такое значение имеет приговор независимо от вопроса о том, справедлив ли он или нет, ибо «res judicata pro veritate accipitur» (рассмотренное дело принимается как справедливо разрешенное). В принципе на приговор судьи не может быть никакой апелляции в нашем смысле слова, ибо инстанционного порядка судов не существует. Конечно, заинтересованная сторона могла оспаривать действительность состоявшегося приговора, доказывать, что он по тем или другим причинам (например, в момент постановления приговора судья был не в здравом уме) ничтожен, что res judicata non est(«дело не разрешено»). Если такой заинтересованной стороной является истец, то он может обратиться за новым назначением судьи и на возражение ответчика о том, что по делу состоялся уже приговор, он может доказывать, что этот приговор мнимый, ничтожный. Если заинтересован ответчик, он в случае предъявления истцом иска о взыскании по приговору — actio judicati — может доказывать, что judicatum не было. Разумеется, если он этого не докажет, он подлежит ответственности вдвое, вследствие чего такая ссылка на недействительность приговора называется иногда revocatio in duplum («возвращение к делу в двойном размере»). Некоторые думают, что ответчик может в случаях подобного рода и не выжидая предъявления против него actio judicati предъявить самостоятельный иск о признании приговора ничтожным с риском той же ответственности in duplum, — но это мнение спорно. Во всяком случае, оспаривание действительности состоявшегося приговора не есть апелляция: последняя предполагает именно действительный приговор и лишь имеет целью его пересмотр и исправление. Такого пересмотра формулярный процесс принципиально не допускал. Защиту против приговора, материально несправедливого, можно было получить только путем экстраординарных мер римских магистратов.

Так, прежде всего, благодаря правилу об intercessio, можно было обратиться к тому или другому из магистратов (например, к трибуну) с просьбой приостановить взыскание, поскольку оно осуществляется мерами преторской власти. Это и есть apellatio в римском смысле. Но intercessio здесь только парализует меры преторской власти (например, missio in possessionem) и нисколько не затрагивает самого приговора, который de jure остается нерушимым.

Кроме того, можно было обратиться и к самому претору, который, если признает жалобу просителя на приговор уважительной, мог в силу своей власти (imperium) дать ему так наз. restitutio in integrum («возвращение в первоначальное состояние»), то есть повеление считать бывший процесс как бы не бывшим: тогда дело может быть передано другому судье. Но все это меры чрезвычайные, зависящие от особого усмотрения магистрата.

При известных условиях (умышленного неправосудия и т. д.) лицо, потерпевшее от несправедливого приговора, может обратиться с иском об убытках против самого судьи: своим неправосудием судья как бы переносил претензию на себя — «judex litem suam facit» («судья делает тяжбу своей»).

III. Исполнение приговора. Приговор или прекращает всякие отношения между сторонами, или cоздает новые. Прекращает, если приговор был оправдательный: против всяких новых претензий истца из того же спора ответчик защищен посредством exceptio rei judicatae. Создает новые, если приговор был обвинительный: тогда возникает вопрос об исполнении, о взыскании. В силу того, что в формулярном процессе приговор всегда гласит на определенную денежную сумму (condemnatio pecuniaria), исполнение приговора направляется всегда на взыскание с ответчика этой денежной суммы.

Нормальным средством для такого взыскания является исполнительный иск — actio judicati. Этот иск заменил собою прежнюю manus injectio, сохранив, однако, некоторые черты этой последней. Между приговором и предъявлением actio judicati должно пройти 30 дней, чтобы дать ответчику возможность добровольно исполнить приговор. Если за это время исполнения не последовало, истец предъявляет actio judicati, и претор отдает (addicit, addictio) ответчика истцу, после чего этот последний уводит его к себе, как своего кабального. Положение долгового кабального, однако, в период республики было значительно смягчено: закон Петелия (lex Poetelia 326 г.) отменил продажу в рабство, наложение оков и т. д.; целью кабалы является теперь отработка долга. — Если ответчик желает оспаривать actio judicati, он может это сделать сам, не нуждаясь в заступнике (vindex); но, вчиная этот спор, он должен представить поручителя в том, что в случае неосновательности спора истцу будет уплачено (это так называемая satisdatio или cautio judicatum solvi); таким образом, прежний vindex продолжает в ослабленном виде существовать в поручителе. С другой стороны, если спор против actio judicati будет впоследствии признан неосновательным, ответчик (или его поручитель) обязан будет платить вдвое — in duplum; это тоже остаток прежней manus injectio.

Таким образом, взыскание и в этом периоде прежде всего направляется на самую личность должника; нормальным средством исполнения приговора признается личная экзекуция.

С течением времени, однако, обнаруживается тенденция освободить личность должника от непосредственной ответственности и перевести взыскание только на его имущество. Важным в этом отношении является закон Цезаря или Августа — lex Julia de cessione bonorum(«закон Юлия об уступке имущества»), предоставивший должнику право передать все свое имущество кредитору под присягой, что у него более ничего нет, и тем освободить себя вовсе от личной ответственности.

Рядом с этим претор мало — помалу (быть может, по образцу взысканий казенных) вводит и прямую реальную экзекуцию, обращая взыскание непосредственно на имущество должника и оставляя в стороне его личность. При этом в истории постепенно вырисовываются два вида такой реальной экзекуции: универсальная, — когда взыскание охватывает сразу всю совокупность имущества должника, и специальная, — когда оно направляется на те или другие отдельные вещи.

Универсальная экзекуция есть то же, что конкурс. По просьбе кредитора, имеющего в руках приговор, претор вводит его во владение имуществом должника, дает ему missio in possessionem (ввод во владение). Вступивший во владение кредитор делает об этом публичное оповещение, после чего к нему могут присоединиться другие кредиторы того же лица, и, таким образом, открывается общий конкурс. Для ведения дел и ликвидации имущества назначается особый magister bonorum, который и производит затем venditio bonorum, то есть продажу имущества с аукциона. Имущество несостоятельного продается все огулом; приобретатель его — emptor bonorum — вступает во все права должника, делается его универсальным преемником, с обязательством расплатиться с его кредиторами в условленном при продаже проценте.

Позже, уже в императорское время, универсальная venditio bonorum заменяется посредством distractio bonorum, распродажей имущества по частям.

Специальная реальная экзекуция развилась из права магистратов брать вещи в залог для обеспечения исполнения какого — либо их приказания — pignoris capio. Мало — помалу претор стал прибегать к этому средству и в интересах частных лиц, для исполнения приговоров, и таким образом появляется pignus in causa judicati captum («ручной залог, взятый для цели исполнения судебного решения»), которое делается впоследствии нормальным средством для исполнения единичного приговора, оставляя venditio bonorum для случаев настоящего конкурса. Порядок взыскания при этом таков: по просьбе истца претор посылает своих apparitores взять одну или несколько вещей должника; если затем должник в течение 2 месяцев не выкупит залог, то есть не уплатит кредитору, то взятая вещь продается магистратом с аукциона, и вырученною суммой удовлетворяется кредитор.

Благодаря указанным средствам, в развитом формулярном процессе (уже в период империи) личная долговая кабала почти вовсе не встречается.

Рядом с обыкновенным гражданским процессом существуют для известных случаев особенные формы судебной защиты, причем общим для всех их является то, что все они вытекают из imperium магистрата и представляют такую или иную модификацию административного воздействия.

Важнейшую из этих форм представляют интердикты. Происхождение их таково (см. § 19). Еще во времена процесса per legis actiones лицо, не находившее себе защиты в jus civile и в форме обыкновенного гражданского процесса, могло обратиться к консулу, а потом к претору с просьбой защитить его, помочь ему своей властью. Претор лично производил расследование — causae cagnitio, — и, если находил просьбу просителя заслуживающей уважения, то отдавал противной стороне соответствующее приказание: не производи насилия (vim fieri veto), выдай вещь (exhibeas) и т. п. Это приказание называется decretum, а если содержит в себе запрещение чего — либо, то interdictum, откуда и пошло общее обозначение этого средства — интердикт. Преторский декрет или интердикт имеет в эту эпоху характер личного (то есть к определенному лицу адресованного) и безусловного приказания. Если затем противная сторона приказания претора не исполняла, то по новой жалобе просителя и по новому расследованию (действительно ли приказание не исполнено) претор для вынуждения прибегал к обычным мерам imperium — multae dictio, pignoris capio и т. д.

Но этот древнейший порядок имел для претора то большое неудобство, что обременял его необходимостью производить все фактические расследования (допрос свидетелей, осмотр на месте и т. д.). Чтобы избавиться от этой фактической стороны дела, претор стал прибегать к следующему приему. После того, как проситель изложил свое дело, если претор находил, что при изложенных просителем обстоятельствах помочь ему необходимо, он, не расследуя фактической истинности заявлений просителя, издавал общее приказание: так быть не должно, вещь нужно вернуть и т. д. Это приказание, называющееся и теперь интердиктом, имеет уже несколько иной характер; оно есть приказание условное: если неверно то, что сообщил проситель, то приказание претора, конечно, не касается ответчика; если же верно, то он должен его исполнить. Если же он все — таки не исполнит, то истец явится к претору во второй раз с заявлением об этом, и тогда претор, опять — таки для того, чтобы самому не проверять этого заявления, принуждает спорящих к процессуальному пари посредством sponsiones (sponsio истца и restipulatio ответчика — ср. § 22: «если я сделал что — либо против приказания претора, обещаю столько — то» и т. п.). На основании этих sponsiones возникает потом между ними обыкновенный процесс. Благодаря такому приему, претор, сохраняя в своих руках принципиальную, юридическую оценку жалоб, переносит всю фактическую сторону дела на судью in judicio, а разбирательство чисто административное заменяется процессом судебным.

Интердиктное производство в только что описанном виде связано было всегда для стороны проигравшей с риском потерять сумму пари, то есть тот штраф, который был обещан в sponsio; поэтому оно называется производством cum periculo (с риском). Но, по взаимному согласию, стороны могли избежать этого риска, обратившись к претору с просьбой прямо дать им судью (arbiter), и процесс в таком случае будет sine periculo(без риска).

Иногда обе стороны являются к претору с одинаковыми претензиями: они спорят, например, о владении пограничной полосой земли, причем каждый из спорящих считает себя владельцем, а другого нарушителем владения. Тогда претор издает общее приказание, относящееся к обоим: «uti nunc possidetis, quominus ita possideatis vim fieri veto» («запрещаю применять насилие с целью изменения существующего [на данный момент] владения»); в результате этого двухстороннего приказания каждый из спорящих может оказаться в роли истца и в роли ответчика, вследствие чего здесь необходима уже не одна пара sponsio и restipulatio, а две пары их. Такие интердикты называются interdicta duplicia.

По своему содержанию приказание претора может требовать или исполнения чего — либо, или ненарушения чего — либо; поэтому интердикты делят на interdicta restitutoria (приказание восстановить что либо, например, вернуть владение вещью), exhibitoria (предъявить вещь) и prohibitoria (воспрещение чего — либо, обыкновенно совершать насилие — «vim fieri veto»). Они встречаются в самых различных областях отношений, касаясь то права сакрального (interdictum ne quid in loco sacro fiat — интердикт, запрещающий нарушение неприкосновенности мест, имеющих сакральное значение), то права публичного (ne quid in loco publico, in flumine publico и т. д. fiat — интердикты, запрещающие действия в отношении общественных мест, рек и т. д.), то, наконец, права частного. В области этого последнего наибольшее значение имеют так называемые владельческие интердикты — interdicta possessoria, созданные для защиты фактического обладания вещами. Interdicta possessoria, в свою очередь, распадаются на interdicta adipiscendae possessionis, дающие просителю такое владение, которого он раньше не имел вовсе (например, interdictum quorum bonorum о получении владения наследством), interdicta retinendae possessionis, защищающие наличное (уже имеющееся) владение от посягательств, и interdicta recuperandae possessionis, возвращающие назад владение, кем — либо отнятое. Но об этих интердиктах подробнее будет сказано в истории гражданского права (§ 58).

В некоторых случаях предъявление интердикта предоставляется всякому из граждан — cuilibet ex populo: например, когда дело идет об ограждении порядка в месте священном или публичном. Такие интердикты называются популярными — interdicta popularia.

С установлением формулярного процесса, когда претор оказался в состоянии давать формулы, основанные просто на фактических обстоятельствах (in factum conceptae), весь описанный сложный ход интердиктного производства сделался, собственно говоря, излишним: для того, чтобы перевести спор in judicium, претор мог обойтись без всяких sponsiones сторон, дав просто формулу, в которой предписывалось бы судье при наличности утверждаемых истцом фактов обвинить ответчика. Другими словами, интердикты теперь могли бы быть без всякого ущерба заменены посредством actiones in factum. И действительно, мы имеем примеры такой замены; с другой стороны, все дальнейшее развитие права преторской властью совершается не посредством создания новых интердиктов, а посредством создания преторских исков. Если же многие интердикты сохраняются и позже, то это объясняется отчасти историческим консерватизмом, отчасти некоторыми чисто практическими соображениями.

Вторую особенную форму судебно — административной защиты составляют stipulationes praetoriae. Stipulatio есть то же, что sponsio, то есть торжественное обещание уплатить или сделать что — либо, даваемое в виде ответа на торжественный вопрос контрагента («Centum mihi dare spondes? — Spondeo» — «Обещаешь дать мне 100? — Обещаю»). Обыкновенно stipulatio или sponsio заключается по добровольному соглашению сторон, но иногда претор принуждает к заключению ее в интересах защиты какой — нибудь стороны. Так, например, проситель заявляет претору, что здание его соседа грозит обрушиться и при своем падении причинить ему убытки; тогда претор приказывает соседу дать просителю обещание, что, если это случится, он возместит все убытки (так называемая cautio damni infecti, пришедшая на смену какого — то бывшего ранее для этого случая легисакционного процесса). Такое обещание нередко сопровождалось еще поручительством, вследствие чего различались nuda repromissio (без поручительства) и satisdatio (с поручительством).

Третий способ преторской защиты составляет missio in possessionem: претор по просьбе просителя вводит его во владение целым имуществом или отдельной вещью. Поэтому missio in possessionem является или как missio in bona, или как missio in rem specialem. Missio in bona мы уже встречали выше при исполнении приговоров (§ 25), но есть и другие случаи (например, ввод во владение наследством для обеспечения того, что наследник выплатит возложенные на него отказы — missio legatorum servandorum causa и т. д.). Missio in rem наступает, например, в только что упомянутом случае damnum infectum: если сосед не захочет дать требуемое обещание возместить убытки, то претор вводит просителя во владение угрожающим зданием с правом самому произвести необходимый ремонт за счет ответчика (missio ex primo decreto — «ввод во владение на основании первого распоряжения»); если сосед не пожелает возместить и этих издержек на ремонт, претор передает просителю даже самое право собственности на здание (missio ex secundo decreto — «ввод во владение на основании вторичного распоряжения»).

Наконец, четвертым средством преторской защиты является restitutio in integrum. Иногда может оказаться, что самые правовые последствия какого — нибудь юридического факта приводят в том или другом конкретном случае к явной несправедливости: безвинно пропущен срок; сделка заключена, но под влиянием принуждения или обмана и т. п. Вследствие этого желательным является восстановление прежнего состояния, то есть поставление лица в такое положение, в каком оно находилось бы, если бы означенный юридический факт не совершился. Вот эта — то задача — restitutio in integrum — и составляет тогда цель преторского вмешательста. Для такой restitutio необходима, с одной стороны, наличность какого — либо вреда, ущерба (laesio), и притом значительного, ибо «minima non curat praetor»(«о незначительном [деле] претор не заботится»), а с другой стороны — наличность тех или других уважительных причин (justa causa), причем оценка уважительности принадлежит претору. В эдикте такими уважительными причинами признаются: minor aetas (несовершеннолетие), dolus (обман при сделке), error (существенная ошибка), capitis deminutio (потеря гражданской правоспособности вследствие, например, усыновления) и justa absentia (отсутствие лица, потерпевшего ущерб, вследствие какой — либо государственной надобности и т. п.). В случае признания просьбы о restitutio заслуживающей внимания, претор осуществляет затем восстановление в прежнее состояние различными путями: иногда давая просителю иск, иногда защищая его посредством exceptio и т. д.

Таким образом, restitutio in integrum, в существе своем, не есть какое — либо особое средство преторской защиты, наравне с интердиктами, stipulationes praetoriae, missio in possessionem или actio praetoria; она сама для своего осуществления нуждается в том или другом из этих средств, иногда даже в целом комплексе их. Restitutio есть в материальном отношении не что иное, как только известная цель, известная тема для преторского вмешательства в известных случаях.

Период республики в области уголовного права унаследовал от царского периода полную неопределенность. За исключением тех преступлений против частных лиц (delicta privata), которые были предусмотрены в законах XII таблиц и которые были указаны выше, вся остальная область преступлений публичных (delicta publica) остается без всякого ближайшего определения. Какого — либо кодекса, который определял бы, какие деяния признаются преступными и какие следуют за них наказания, по — прежнему не существует. Общим источником уголовного права служит и теперь coercitio магистратов, то есть материально их свободное усмотрение.

Крупное изменение в этот порядок вещей вносят, однако, уже в самом начале республики законы о provocatio и законы о пределах административного штрафования (lex Aternia Tarpeia). Магистрат привлекает к ответственности за любое деяние, которое ему покажется преступным, и по своему усмотрению судит, но, если его приговор постановит смертную казнь или штраф свыше указанной нормы, этот приговор может быть обжалован в народное собрание. Благодаря этому обстоятельству приговор магистрата мало — помалу теряет свое значение, и собственными органами уголовного суда делаются comitia centuriata, если дело идет о capite anquirere(pасследование дела, связанного с наказанием смертной казнью), и tributa, если дело идет об anquisitio pecunia(расследование дела, связанного с наказанием денежным штрафом). Все производство у магистрата приобретает характер предварительного следствия. Таким образом, и в уголовном процессе как бы устанавливается деление на две стадии, аналогичные jus и jusdicium в процессе гражданском. Но было бы полной ошибкой усматривать здесь аналогию. Производство перед магистратом в уголовных делах по своему смыслу отнюдь не соответствует производству in jure в процессе гражданском: здесь магистрат ничего не разбирает и ничего не решает, меж тем как в уголовном процессе суд магистрата имеет характер настоящего суда по существу: магистрат проверяет обвинение и выносит такой или иной приговор. При этом следует отметить: если приговор магистрата будет оправдательный, то дело решено окончательно: переноса в народное собрание быть не может. Если же приговор магистрата обвинительный, то дело переносится в народное собрание; там происходит новое разбирательство, которое ведет магистрат, но в результате этого разбирательства может быть только или принятие приговора магистрата, или его кассирование: среднего приговора народное собрание ни предложить, ни вотировать не может. Мы видим, насколько иначе складывается уголовный процесс по сравнению с гражданским.

При постановке своих решений народное собрание руководится также своим свободным усмотрением, своим непосредственным чувством; никаких формальных норм и для него не существует. Вследствие этого замена суда магистратов судом народных собраний обозначает собою, в сущности, не что иное, как замену произвола магистратов произволом народа, подчинение магистрата гражданству, а вместе, по справедливому замечанию Моммзена, «могущественнейшую манифестацию римской гражданской свободы».

Уголовный суд народных собраний действует в течение всей первой половины республики, изредка заменяясь для тех или других отдельных случаев, по специальному назначению, особыми чрезвычайными комиссиями — так называемыми quaestiones extraordinariae.

Во второй половине республики, однако, суд народных собраний начинает терять свой престиж (в связи с общим падением их авторитета); все более и более дают себя знать все неудобства процесса перед таким огромным судилищем, легко поддающимся соображениям политики и настроениям минуты. Равным образом чувствуется и отсутствие законодательных определений преступных деяний и полагающихся за них наказаний. Под влиянием этих соображений возникает тенденция для различных отдельных видов преступлений создавать постоянные судебные комиссии, причем в инструкциях этим комиссиям точнее определяется как самое понятие данного преступления, так и полагающееся за него наказание. Так возникают quaestiones perpetuae, к концу республики почти вовсе отстранившие суд народных собраний. Первою по времени quaestio perpetua является quaestio de repetundis, комиссия по делам о взятках и вымогательствах должностных лиц, учрежденная законом Кальпурния (149 г. до Р. Х.). Затем другими специальными законами учреждаются quaestiones de sicariis (о разбое с убийством), de veneficiis (об отравлениях), de peculatu (о похищении казенного имущества). Особенно много их было создано законами Корнелия Суллы: quaestio de ambitu(о коррупции при проведении выборов), de majestate(об оскорблении величия [римского народа]), de falso(о лжесвидетельстве) и др.

Каждая комиссия находится под председательством особого претора — praetores quaesitores — и состоит из известного и притом довольно большого (100–200 и более) количества judices, выбираемых председателем при участии обвиняемого и обвинителя из особого списка (album judicum), составленного на год.

Существеннейшую особенность производства перед quaestiones perpetuae составляет то, что инициатива обвинения принадлежит только отдельным гражданам — частным лицам; это так называемый принцип частной accusatio. Ни председатель quaestio, ни какой — либо другой магистрат не имели права вчинать уголовное прследование ex officio; если не находилось частных лиц, готовых взять на себя роль обвинителя, преступление оставалось безнаказанным. Равным образом, на обвинителе лежала обязанность собирать доказательства, выискивать свидетелей, вести обвинение на суде и т. д. Прекращение дела обвинителем прекращало и самое производство перед судом. За недобросовестное обвинение обвинитель (accusator) подлежал известным наказаниям, за успешно проведенный процесс он получал иногда награды. Уголовный процесс, таким образом, построен в значительной степени по началам гражданского, что имеет массу невыгодных сторон, но что по условиям римской действительности являлось также известной «манифестацией римской гражданской свободы». Самое производство велось устно и свободно, сопровождалось обвинительными и защитительными речами ораторов и заканчивалось голосованием приговора судьями.

Благодаря указанным специальным законам, учреждавшим quaestiones perpetuae, в Риме появляется ряд отдельных уголовных уставов, определяющих отдельные преступления, а во всей совокупности их возникает впервые некоторый, хотя и разрозненный, уголовный кодекс.

Что касается наказаний, то здесь следует отметить следующую особенность республиканского периода. Уже в первую половину его образовалось правило, что обвиняемый перед comitia centuriata, которому грозит смертная казнь, может избежать ее, оставивши до приговора Рим и удалившись в изгнание — так называемое jus exulandi. Во второй половине это изгнание — aquae et ignis interdictio(«запрет огня и воды», то есть запрет предоставлять такому лицу пристанище на территории Рима), — сопровождаемое, по общему правилу, потерей гражданской правоспособности лица и конфискацией имущества, делается обыкновенным наказанием за все высшие преступления, вместо прежней смертной казни. Дольше всего смертная казнь сохранилась за убийство родственников, но при Помпее она была отменена и здесь.

В сфере экономических отношений период республики является периодом колоссальных изменений.

В начале периода римское общество состоит еще в своей главной массе из мелких хозяев, сидящих на своей земле (adsidui), живущих земледелием и скотоводством. Не только внешний, но и внутренний оборот незначителен. Народное хозяйство, вообще говоря, находится еще в стадии хозяйства натурального. Как было отмечено выше, на это указывает и политическая организация народа (comitia centuriata), и общий характер постановлений XII таблиц, и позднее появление монеты.

Но уже от самых первых времен республики до нас доходят отголоски начавшихся экономических неурядиц и экономической распри: очевидно, экономическое расслоение общества, «экономическая дифференциация» началась.

Уже то большое внимание, которое уделяет законодательство XII таблиц долговому праву, та детальность, с которою оно старается определить порядок взыскания по долгам, свидетельствует о том, что задолженность одних другим стала явлением, в общественной жизни весьма распространенным. А эта задолженность служит всегда показателем некоторого перемещения экономического центра тяжести.

Вся дальнейшая история первой половины республики свидетельствует о том, что отмеченный процесс разложения обостряется все более и более. Борьба экономических интересов аккомпанирует борьбе политической во всех ее стадиях. Основными мотивами жалоб со стороны беднейшего населения являются та же задолженность и безземелие, основными требованиями — облегчение долговой тяготы и допущение к пользованию ager publicus. Предание сообщает нам о некоторых мероприятиях в этом направлении, но фактическая безрезультатность их приводит беднейшую часть населения, то есть главную массу плебеев, к мысли добиваться политического господства как средства к разрешению социального вопроса. Отсюда требование плебейства о допущении его к магистратурам, отсюда демократические реформы народных собраний и т. д. Но едва эти требования удовлетворены, оказывается, что социальный вопрос все — таки не разрешен, и опять начинается повторение прежнего — жалобы на задолженность, безземелие и т. д.

Экономическое расслоение общества быстро прогрессирует, пропасть между богатыми и бедными углубляется. Экономическая эволюция в конце концов приводит к тому, что мелкое и среднее хозяйство почти совершенно исчезает, и общество разлагается на два резко отделенных друг от друга класса: на одной стороне крупные земельные хозяйства и колоссальные состояния, на другой стороне масса безземельного пролетариата, нигде не могущего приложить своих рук и потому лишенного источников существования.

Общей и основной причиной этого социального процесса явилось коренное изменение условий экономической жизни Рима в этом периоде. Рим вышел из своего замкнутого положения; вместе с ростом и расширением своего политического влияния он втягивался в международный экономический оборот и попадал в зависимость от этого последнего. Диктуя свои юридические законы миру, Рим сам оказывался в сетях экономических законов этого мира.

Территория Италии не принадлежит к числу особенно плодородных, к числу прирожденных «житниц мира»; обработка ее требует значительной затраты труда и капитала. Между тем с развитием международных отношений Рим открывается для гораздо более дешевого хлеба, привозимого из более плодородных стран — Сицилии, Африки и т. д. Масса хлеба поступает также в оборот, прибывая в Рим в качестве провинциальной подати (decuma). Весь этот иностранный хлеб создает огромную конкуренцию местному, понижая его цену и тем затрудняя хозяйственную жизнь местного земледельца. Эта конкуренция, конечно, гораздо скорее разрушала хозяйства мелкие, тем более, что к этой основной причине присоединялись другие, еще более ускорявшие и обострявшие этот процесс.

В числе этих причин на первом месте должно быть поставлено рабство. Рабы представляли крайне дешевую рабочую силу. То хозяйство, которое могло эксплуатировать их в возможно бoльшем количестве, значительно сокращало этим свои издержки производства, а вследствие этого оказывалось и более устойчивым в экономической конкуренции. А такими хозяйствами были, конечно, хозяйства крупные.

Неравно отзывалась на богатых и бедных и всеобщая воинская повинность. Вследствие почти непрерывных войн в течение первой половины республики почти все трудоспособные граждане должны были беспрестанно — и именно в рабочую пору — покидать свои участки для походов. Крупные землевладельцы переносили это сравнительно легко: благодаря тем же рабам, их земля не оставалась без надлежащей обработки; но на мелкие хозяйства всякое сокращение рабочих рук или рабочих дней действует губительно. Сплошь и рядом для поправления своих дел мелкие хозяева принуждены прибегать к займам, закладам и т. д. Отсюда та задолженность, о которой говорилось выше, а эта задолженность — при сохранении тех же экономических условий — приводит в конце концов к тому, что мелкие хозяева или сами сбывают свои участки, или они у них продаются с молотка. И, конечно, приобретателями являются более богатые.

Ко всему этому во второй половине республики присоединяется еще то, что со стороны римской аристократии возникает усиленный спрос на землю. Как было упомянуто выше, лицам, принадлежавшим к классу nobiles, запрещалось участие в торговле и промыслах; единственным остающимся для них экономическим положением было землевладение. По мере увеличения этого класса, по мере возрастания в его среде богатств (в значительной степени добытых «кормлением» в провинциях) усиливается и спрос на землю в Италии, вследствие чего цены на нее поднимаются совершенно несоответственно ее доходности: она нужна только как некоторое помещение капитала. Эти высокие цены служат еще бoльшим соблазном для теснимого и задолженного мелкого землевладельца, вызывая у него желание разделаться со своим бездоходным хозяйством за предлагаемую крупную сумму.

Результатом всех этих причин является полное исчезновение мелких крестьянских хозяйств к концу республики и распространение тех латифундий, которые, как известно, «погубили Рим». Равным образом изменяется и самый характер земледельческого хозяйства: размеры запашек сокращаются; на лучших землях ведется хозяйство садовое, а все остальное превращается в пастбище для скота. Землевладение перестает быть хозяйственным предприятием, имеющим своею целью служить нормальным источником дохода, а становится лишь хранилищем мертвого капитала, дающим известные социальные преимущества. Сельскохозяйственная культура в Италии падает.

Одновременно с описанным процессом перестроения аграрных отношений совершается другой весьма важный процесс: по мере того, как земледелие утрачивает свое первенствующее значение в экономической жизни Рима (то есть Италии), на сцену все более и более выступает капитал движимый, денежный и накладывает на все отпечаток коммерческий. Уже к концу первой половины республики торговый и денежный оборот начинает не удовлетворяться старой медной монетой (ассом), а с 269 г. до Р. Х. она заменяется серебряной — денарием (= 10 ассам; на наши деньги = приблизительно 1 франку); рядом с денарием чеканится и более мелкая монета — сестерций, равный 1/4 денария (около 10 коп. на наши деньги). Наконец, при Цезаре вводится золотая монета, aureus, равная 100 сестерциям.

Денежный капитал прежде всего приливает в Рим в виде военной добычи, так как по общему правилу Рим после покорения какого — либо врага конфисковывал в свою пользу всю его казну. Пока Рим имел дело со своими небогатыми ближайшими соседями, эта добыча была еще невелика, но после покорения богатых заморских стран (Сицилии, Африки, Азии и т. д.), где имелись огромные сокровища, Рим был залит награбленным золотом и драгоценностями. Все это золото в значительной части своей разными путями попадает в руки руководящего класса римской аристократии и концентрируется там в колоссальные состояния. Эти состояния еще больше увеличиваются во время поездок представителей этого класса в качестве проконсулов и пропреторов в провинции. Выше уже было отмечено, что провинциальные наместники, снабженные неограниченною властью над провинциалами, широко пользовались этой властью и в своих собственных интересах. За ними тянулись в провинции и представители всаднического сословия, забирая в свои руки на откуп провинциальные подати, государственные рудники и т. п., покрывая, под защитой римской власти, все провинции целой сетью своих банкирских и торговых предприятий. Вместе с тем изменяется и общий хозяйственный облик самого Рима. Он делается центром мировой торговли и мировой спекуляции, центральной биржей всего античного мира. В его стенах кипит коммерческая жизнь, развивается сложный денежный оборот, заводится целое состояние профессиональных банкиров (argentarii), появляется спекуляция на все предметы торговли и промышленности.

Но денежный капитал также оставляет в стороне подавляющую массу населения, мелких людей. В всех указанных торговых, промышленных и банкирских предприятиях они почти вовсе не находят себе места в качестве вольнонаемных рабочих; они нигде не нужны, ибо и здесь весь необходимый рабочий персонал составляется, главным образом, из рабов; рабы фигурируют не только в качестве низшей рабочей силы, но и в качестве высших ответственных агентов — начальников филиальных отделений (institores), капитанов торговых кораблей (magistri navis) и т. д. Даже в области мелкого ремесла и мелкой базарной торговли рабы стесняют свободных людей своей конкуренцией, ибо и здесь появляются массы рабов — ремесленников и мелких торговцев, ходящих от господина по оброку.

Можно спорить о том, следует ли или нет экономическое состояние Рима к концу республики называть современным термином «капитализм». Нельзя отрицать того, что между капиталом римским и капиталом современным есть огромная разница: капитал современный направлен по преимуществу на производство, его главная сфера — промышленность; капитал римский, напротив, имеет характер торговый и спекулятивный. Но при всем том социальные результаты, в общем, одни и те же: крайнее расслоение общества на богатых и бедных, концентрация капитала в относительно немногих руках, образование огромной массы пролетариата, не знающего, куда приложить свой труд и где искать источников для своего существования. Благодаря обилию рабов, эти явления в Риме еще резче, и можно сказать, что к концу республики Рим стоял перед так называемым социальным вопросом в его еще более острой форме, чем современность.

Римское правительство не могло, конечно, не видеть всей опасности указанного экономического процесса и растущей пролетаризации народных масс, и в течение всего республиканского периода мы видим ряд попыток остановить этот процесс и так или иначе помочь беднейшим элементам населения. Типичными, периодически повторяющимися мероприятиями в этом направлении являются следующие:

а) Законы, касающиеся задолженности и высоты процентов. Уже законы XII таблиц установили maximum процентов в 8 1/3 % годовых (1/12 часть капитала в год, foenus unciarium — ex asse uncia — «унциарный процент — из асса — унция»); кредиторы, взимавшие больше этого, рассматривались как ростовщики — foeneratores, и должны были вернуть излишне взятое вчетверо (in quadruplum). В половине IV века до Р. Х. вопрос о процентах пережил особенно острый кризис: неизвестный по имени закон 347 г. понизил maximum законов XII таблиц наполовину — до 4 1/6 (lex semiunciaria), а через несколько лет (342 г.) закон Генуция (lex Genucia) декретировал даже полное запрещение процентов. Но, конечно, закон этот мог быть только мертворожденным, и к концу периода обычный maximum % установился на 12 % годовых.

В особенно острые минуты народных смут римское правительство решалось даже на законодательное уничтожение или понижение всех существующих в тот момент долгов — так наз. tabulae novae(«новые таблицы», то есть искусственное погашение всех прежних отношений должников и кредиторов, приводящее к ведению бухгалтерии «с чистого листа»). Но, само собою разумеется, ни такие чрезвычайные меры, ни законы о ростовщичестве не в силах были парализовать основных причин экономических затруднений и уничтожить экономическую нужду одних и эксплуатацию других: они являлись паллиативами, к тому же на практике легко обходились.

b) Некоторым противовесом растущему обезземелению масс могло бы служить целесообразное распределение тех земель, которые приобретал Рим в качестве ager publicus. Но Рим смотрел на этот земельный фонд исключительно с фискальной точки зрения казенных доходов. Если эти земли не распродавались, то они предоставлялись или в аренду, или для occupatio со стороны всех и каждого, причем, конечно, и здесь богатство и капитал захватывали себе львиную долю. Тем не менее, беднейшая часть населения всегда указывала на ager publicus как на тот источник, из которого, хотя бы отчасти, могла быть удовлетворена земельная нужда народа. И правительство от поры до поры оказывалось вынужденным удовлетворять этим требованиям. Отсюда многочисленные аграрные законы республиканского периода, общею целью которых является или прямое распределение той или другой части ager publicus между мелкими земледельцами, или такое или иное ограничение пользования общественными землями для богатых. Типичным законом этого рода является (если только сообщение о нем соответствует исторической действительности) закон Лициния и Секстия (368 г.), в котором, кроме статьи об облегчении существующих долгов, определяется, что никто не может взять в одни руки из ager occupatorius(поле, подлежащее оккупации любым римским гражданином) более 500 югеров и выгонять на общественное пастбище более 100 быков и 500 овец. Но все законы подобного рода в лучшем случае облегчали положение лишь на самое короткое время.

Более энергично и планомерно принялось за дело правительство в эпоху и по настоянию Гракхов: были образованы комиссии для основания целой сети колоний из мелких земледельцев на казенных землях, были отведены земли и т. д. Но и эти меры не принесли существенной пользы: новые земледельцы на местах своего поселения снова встречались с теми же хозяйственными условиями, которые обезземелили их раньше. После известного промежутка поселенцы опять бросали хозяйство, продавала землю и возвращались в Рим. Законы Гракхов установили было даже неотчуждаемость отведенных колонистам участков, но после гибели Гракхов этот принцип неотчуждаемости был отменен. Вместе с тем к концу республики ager publicus в Италии оказался совсем розданным; последние остатки его ушли на обеспечение ветеранов.

с) По преданию, одной из статей того же Лициниева закона предписывалось крупным землевладельцам употреблять для возделывания своих полей определенное число свободных рабочих соразмерно с числом их рабов. Если это предание верно, то из этого предписания можно заключить, что законодательство пыталось и таким путем найти приложение свободному труду и ограничить всепроникающую конкуренцию рабов. Но, очевидно, и такой прием обречен был на такую же безрезультатность, как и вышеуказанные.

Выбрасываемые за борт нормальной экономической жизни, лишенные работы и средств существования, массы пролетариев скопляются в Риме и занимают там беспокойное, а временами и угрожающее положение. Правительство поневоле должно заботиться о них, давая им и хлеб и зрелища. Развивается институт frumentatio, то есть снабжение народа дешевым, а то и прямо даровым хлебом за счет казны. Эта последняя мера, вызывавшаяся, конечно, прямою необходимостью минуты, еще более ухудшала общее положение. Все те, которые еще напрягали свои последние силы в борьбе за самостоятельное хозяйственное существование, должны были увидеть ненужность этой борьбы: их скудное и трудовое существование должно было казаться горькой иронией рядом, правда, с такой же скудной, но зато совершенно праздной жизнью римской черни, содержимой за счет казны. Количество таких пансионеров неудержимо растет, и при Цезаре число получающих казенный хлеб доходит уже до 320 тысяч.

В то самое время, когда Рим завоевывал себе господство над миром, когда он развивал свои демократические учреждения, вырабатывал общемировое право, — в это самое время, в самый блестящий период своей истории, он уже таил в себе роковую социальную болезнь, которая вносила разложение в столь мощный по внешности организм и которая должна была потрясти его до самой глубины. Колоссальные богатства, праздность и разврат деморализуют высшие классы населения; безнадежная нищета и такая же праздность вызывают не меньшую деморализацию низших; огромные массы рабов, расселенных в поместьях, начинают занимать угрожающее положение. Везде смута; безопасности и порядка нет нигде. Общество и государство переживают общий и острый кризис.

Правовой строй римской республики обладает многими совершенно своеобразными особенностями, которые являлись источником и его величия, и его слабости. Если мы окинем общим взглядом основные начала этого строя, то мы заметим следующее.

1) В области государственного права наиболее крупными особенностями отличается строение римских магистратур и организаций народных собраний.

Что касается, прежде всего, магистратур, то, как было указано выше, их власть, imperium, являющаяся продолжением прежней царской власти, обладала принципиальной полнотой и неограниченностью; юридических ограничений ее пределов почти не существовало. Даже по отношению к народу магистрат в течение своего должностного года принципиально независим и самостоятелен. По справедливому замечанию Иеринга, народ создавал себе в магистрате не слугу, не нечто низшее (minister), а господина, то есть нечто высшее (magister). С момента вступления в должность он получал право отправлять ее по своему, совершенно свободному убеждению. Такая свобода давала, конечно, ему возможность в каждом конкретном случае действовать энергичнее на благо народа и не по тем или другим заранее установленным шаблонам, а сообразно особенностям случая и положения. В этом заключалось, бесспорно, огромное преимущество римских магистратур по сравнению с должностными лицами современного государства. Но, с другой стороны, в этой почти неограниченной свободе заключалась и большая опасность: свобода убеждения легко могла превратиться в свободу произвола, и огромная власть магистрата, вместо служения благу народа, могла оказаться направленной на служение той или другой партии или даже тем или другим личным интересам.

Правда, возможность возрождения абсолютизма фактически устранялась в Риме кратковременностью службы, правом intercessio и т. д. Но, во — первых, не устранялась возможность отдельных произвольных действий, а во — вторых, самые эти коррективы вносили новые недостатки в административный механизм республики. Обязательная кратковременность службы служила значительным тормозом для процветания отдельных ветвей управления. Ни один магистрат, если он имел программу сколько — нибудь серьезных реформ в той или другой области администрации, не мог в такой короткий срок провести ее в жизнь; это приводило фактически к тому, что управление (финансовое, полицейское и т. д.) шло по традиционным шаблонам и к концу республики оказалось не на высоте положения. — Возможность вмешательства со стороны другого, равного или высшего, магистрата (jus intercessionis) и отсутствие точно разграниченных компетенций вносило также большую путаницу и неопределенность в деятельность отдельных носителей власти. — Каждая отрасль государственного управления требует известной специальной, технической подготовки и опытности от лиц, которым она вверяется; между тем в Риме для избрания в магистраты такой специальной подготовки не требовалось. Каждый мог быть избран в любую должность, а по общему правилу лицо, посвящающее себя должностной карьере, проходило все их в заранее определенном порядке; поочередно оно оказывалось то эдилом — и тогда заведовало полицией, то квестором — и тогда получало в свои руки дела казны и государственного архива, то претором, руководившим судом и юрисдикцией, то консулом — в роли военачальника. Но очевидно, что едва ли многие обладали всеми качествами, необходимыми для каждой из этих должностей.

Вообще вся построенная таким образом система магистратур могла еще годиться для той маленькой общины, какою был Рим в начале республики, с несложным бытом и несложными государственными задачами; но она оказывалась непригодной для такого огромного государства, каким стал Рим с покорением Италии и провинций. Этими недостатками в значительной степени объясняется то усиление роли сената, которое наблюдается во второй половине республики в разных областях государственного управления. Но этими же недостатками объясняется, с другой стороны, и появление различных чрезвычайных диктатур последнего столетия: лицо, очутившееся у власти, если оно обладало сильным, деятельным характером и более или менее широкой государственной программой, стремится освободить себя от всех указанных стеснений — срока, intercessio и т. д.

Не менее существенным пороком страдает и организация народных собраний. При всех их разнообразных формах и реформах, они в течение всего республиканского периода остаются построенными по типу собраний вечевых: каждый гражданин должен принимать участие в собрании непосредственно и лично. Идея политического представительства, идея парламентарного строя, оставалась для всего античного мира недоступной. Не говоря уже о серьезных недостатках таких народных собраний в деле законодательства, суда и т. д., необходимость личного участия каждого фактически приводила к тому, что далеко не все население могло принимать участие в политической жизни страны: население города Рима являлось фактически господином всего государства. И здесь такой порядок вещей не представлял особенного противоречия лишь до тех пор, пока римское государство совпадало с городом Римом; но когда римское гражданство оказалось занимающим всю территорию Италии, решение народного собрания по существу далеко не выражало собою истинного мнения всего населения государства. Если же еще принять во внимание, что к концу периода в Риме скопляется масса пролетариата, выброшенного из разных мест, и что именно эта масса, деморализованная праздностью и подачками, составляет подавляющее большинство в народных собраниях, то легко понять быстрый упадок авторитета этих последних и быстрое исчезновение их в начале империи.

2) Если мы перейдем к области гражданского права и гражданско — правового творчества, то и здесь мы должны отметить аналогичные черты свободы и неопределенности. То, что было сказано выше относительно магистратов вообще, может быть повторено полностью и относительно того магистрата, который заведовал гражданской юрисдикцией, — претора. Полнота его власти, дававшая ему право временами даже поступать вопреки закону (делать jus sine effectu), помогла ему сделать бесконечно много для гражданского праворазвития. Но, с другой стороны, нельзя закрывать глаза и на теневые стороны такой власти. Прежде всего, самый дуализм правовых систем с его разнообразными nuda jura («голые права», то есть гарантированные цивильным правом, но не получающие исковой защиты от претора) и т. д. создавал временами чрезвычайную запутанность не только теоретическую, но и практическую. Затем, возможность для претора не считаться in concreto (в конкретной ситуации) с предписаниями закона создавала известную неуверенность для частных лиц в том, как будет разрешен им тот или другой интересующий их конкретный случай, создавала неясность и неопределенность, особенно чувствительную для развитого делового оборота. Наконец, и здесь свобода усмотрения легко могла перейти в свободу произвола. Конечно, в большинстве случаев преторы действовали так, как подсказывал им живой голос общественного мнения, которое и являлось для них лучшим контролером. Но когда голос общественного мнения заменился беспорядочным шумом толпы без определенных интересов и определенных общественных идеалов, такая свобода усмотрения должна была обнаружить свои сомнительные стороны. И действительно, в последнем столетии республики замечается тенденция к большему водворению в области гражданских отношений принципа законности: lex Cornelia (см. § 19) является выражением этой тенденции, хотя и не является ее полным осуществлением.

3) Наконец, в области уголовного права и процесса существеннейшими недостатками являлись: а) во — первых, также недостаточная определенность того, что дозволено, что запрещено, ибо уставы отдельных quaestiones perpetuae всего не охватывали и оставалась еще большая сфера, где действовала никакими нормами не связанная административная coercitio; b) во — вторых, принцип частной accusatio, то есть зависимость уголовного преследования исключительно от частной инициативы отдельных граждан. Этот принцип мог годиться также лишь до той поры, пока социальные и нравственные устои общества не были расшатаны, пока общество жило нормальною и интенсивною общественною жизнью. Когда же все это поколебалось, принцип частной accusatio стал только источником многочисленных и самых неприятных злоупотреблений.

Таким образом, во всех самых основных областях государственной жизни мы встречаемся с такими крупными погрешностями в строении государственного механизма, что блестящее развитие Рима в период республики может показаться несколько непонятным. Но оно станет совершенно понятным, если мы примем во внимание ту чрезвычайно интенсивную общественную жизнь, которая так характерна для Рима. Весь римский государственный механизм для самого своего функционирования предполагал развитое, сознающее свои интересы и свои права общество и постоянное, неуклонное участие его в политической жизни. Это постоянное живое участие являлось лучшей гарантией против всяких попыток самовластия и произвола, вследствие чего римляне пользовались выгодными сторонами независимого положения своих магистратов, не опасаясь сторон невыгодных. При таких условиях все отмеченные погрешности римского республиканского строя являлись теми неправильностями в диете и образе жизни, которые до поры до времени мог позволить себе необыкновенно здоровый общественный организм.

Но положение резко должно было измениться, когда описанный выше процесс экономического и духовного разложения в корень расшатал устои общественной жизни, подрыл ту реальную общественную основу, на которой стоял весь республиканский государственный механизм.

Тогда все его недостатки стали давать себя чувствовать, и чем дальше, тем сильнее. Перед Римом встала проблема: или вновь возродить общественную атмосферу, или же перестроить организацию учреждений. Первое было бы, быть может, целесообразнее и лучше, но для этого нужны были самые коренные социальные реформы, на которые римское общество решится не могло. Второе не давало радикального излечения болезни, но было сранительно проще и легче. И римская история пошла по этому второму пути.

Все последнее столетие живет этой мучительной мыслью — перестроить республику. Смутное и тревожное состояние общества не дает ни времени, ни возможности для спокойной работы в этом направлении. Взамен ее появляются диктатуры с чрезвычайными полномочиями: Сулла в качестве dictator legibus scribundis et rei publicae constituendae («диктатор для написания законов и укрепления республики»), Цезарь в качестве dictator perpetuus («бессрочный диктатор»), вторые триумвиры в качестве tresviri rei publicae constituendae consulari imperio(«коллегия трех с консульской властью для укрепления республики») и, наконец, Октавиан Август, с которого начинается новый период римской истории.

В 27 году до Р. Х. Октавиан Август сложил с себя ту чрезвычайную власть, которою он пользовался до сих пор сначала в качестве триумвира, а потом один, и, таким образом, «восстановил республику». Но в этой «восстановленной» республике появился в его лице новый весьма существенный элемент — новый экстраординарный магистрат, император или princeps, совмещающий в себе самые разнородные, но важнейшие функции, вследствие чего этот период отделяется от предыдущего.

На первых порах основные принципы республики по внешности остаются нетронутыми. Признается начало народного суверенитета, созываются народные собрания, императорская власть выражает себя в старых республиканских понятиях: император является princeps, то есть только как бы первый между равными, получает от народа imperium и tribunicia potestas(власть высшего магистрата и народного трибуна) и т. д. Но под этой внешностью совершается глубокое внутреннее перерождение, процесс постепенной переработки республики в абсолютную монархию. Вследствие этого государственное устройство этого периода имеет характер чего — то переходного: вначале оно ближе к республике, в конце — почти абсолютная монархия, какою оно решительно становится со времени Диоклетиана.

Процесс этого превращения начинается с падения народных собраний. Вначале они еще созываются, но уже только больше для формы: их законодательная функция и выбор магистратов сводится к простому утверждению предложений императора или сената; голосование превращается в простую acclamatio(выражение одобрения криком), пока, наконец, и эти последние остатки формы не отпадают. Уже Тиберий переносит избрание магистратов в сенат («a compo comitia ad patres transtulit» — «перенес с площади народного собрания к отцам — сенаторам [избрание магистратов]»); несколько дольше созываются народные собрания для утверждения законов, но это перестает быть необходимостью, а к концу I века по Р. Х. и вовсе прекращается (последний закон, изданный с участием народа, есть lex agraria 98 г. при императоре Нерве).

С падением народных собраний в качестве высших органов государственной власти остаются сенат и император. К сенату переходят теперь все прежние права и функции народных собраний, вследствие чего он делается теперь, наравне с императором, носителем государственного суверенитета. Вследствие же этого и самое государственное устройство характеризуется часто как двоевластие или диархия. Внешним образом это двоевластие выражается в следующем: а) рядом со старыми республиканскими магистратами, избираемыми сенатом, развивается система чиновников императорских, действующих именем императора и по его поручению; b) провинции делятся на сенатские и императорские: первые управляются сенатом, вторые непосредственно подчинены императору; с) рядом с государственной казной, находящейся в заведовании сената, — старым aerarium, — появляется казна императорская — fiscus; d) как император, так и сенат имеют право чеканить монету.

В идеале обе эти власти — император и сенат — должны были действовать рядом, взаимно дополняя и поддерживая друг друга. Но этот идеал оказался неосуществимым. Сенат делается органом республиканской партии и носителем республиканских традиций; императорская власть, напротив, все более и более тяготеет к абсолютизму и не мирится с соседством сената. Вместо идиллической гармонии, между этими обоими, совершенно противоположными, элементами все время идет то открытая, то глухая борьба, приводящая в конце концов к полному торжеству императорской власти и к превращению диархии в монархию.

Юридически взаимное соотношение обеих этих властей таково. Сенат, прежде всего, делается теперь единственным законодательным органом; даже проекты императора для того, чтобы получить силу закона, должны быть внесены в сенат (oratio principis — законодательная инициатива принцепса) и получить здесь свою санкцию; император, в принципе, как прежде всякий магистрат, не стоит выше закона; он подчинен ему. Сенат, далее, избирает старых республиканских магистратов, а также самого императора по смерти предыдущего (обыкновенно это избрание также только формальность: преемник указывается самим императором посредством усыновления или завещания) и сообщает ему его полномочия посредством lex de imperio(закон о наделении властью). Сенат, наконец, имеет известную судебную и административную власть (например, управление сенатскими провинциями), хотя эта власть чем далее, тем все более и более сокращается.

Император. Какого — либо установившегося официального титула император не имеет; он именуется imperator, Augustus, но чаще всего — princeps, вследствие чего самый этот период принято называть периодом принципата. Princeps, в идее, есть только высший республиканский магистрат, правда, пожизненный и с чрезвычайною властью, но все же только магистрат, вследствие чего этот период называют также и периодом республиканской империи. В лице императора сосредоточивается власть, которую обыкновенно разлагают на следующие элементы: а) imperium, то есть высшее военное командование, управление международными отношениями и высшая административная власть (а также и право юрисдикции); в качестве военного командира император, далее, имеет право полного и бесконтрольного управления теми провинциями, в которых обыкновенно стоят войска (провинции императорские — пограничные); b) imperium proconsulare, то есть право общего проконсула над сенатскими провинциями, что дает императору возможность известного контроля и над правителями этих провинций; с) tribunicia potestas, которая дает императору качество sacrosanctus и право intercessio по отношению ко всем республиканским магистратам.

Государственное управление, согласно отмеченному началу диархии, осуществляется при помощи двоякой системы органов: республиканских магистратов и императорских уполномоченных.

а) Республиканские магистратуры по имени продолжают существовать все время, но фактически они все более и более отстраняются от активного участия в управлении. Консулы лишились военного командования и вместе с тем своей главной функции; они являются теперь только председателями сената и заведуют некоторыми специальными делами — например, делами об опеках, о фидеикоммиссах и т. п. Больше всего на своем месте удержалась претура: преторы по — прежнему заведуют юрисдикцией гражданской (производство in jure, составление формул и т. д.) и уголовной (как председатели в quaestiones perpetuae). Цензура находится все время в весьма шатком положении. Ценз в прежнем смысле (то есть перепись граждан с распределением по трибам и т. д.) теперь уже, конечно, не производится, составление сенаторских списков также отходит от нее; тем не менее цензорская власть часто вручается императорам (в lex de imperio), пока Домициан не объявил, что впредь она всегда будет входить в состав императорской власти (censor perpetuus — бессрочный цензор). Эдилы сохраняют только надзор за рынками и торговую юрисдикцию, квесторы фигурируют лишь в качестве органов казначейства.

b) Параллельно постепенному замиранию республиканских магистратур идет развитие системы императорских чиновников, как уполномоченных императора. При особе императора стоит его личный совет — consilium principis, который первоначально не имел юридического значения, но с императора Адриана приобрел характер официального государственного учреждения. Во главе всех императорских доверенных лиц стоит praefectus praetorio, начальник императорской гвардии, а потому лицо особо доверенное. Постепенно ему императоры начинают поручать те или другие дела, подлежавшие личному суду императора, и, таким образом, мало — помалу развивается уголовная компетенция praefectus praetorio над всею Италией. За ним следует: praefectus urbi, начальник полиции, а по связи с ней и уголовной юрисдикции в городе Риме; praefectus vigilum, заведующий пожарной частью; praefectus annonae, заведующий теперь, вместо эдилов, народным продовольствием; и, наконец, разнообразные curatores(буквально: «попечители») в отдельных отраслях императорского управления.

Что касается местного управления Италии, то оно продолжает и теперь покоиться на принципе муниципального самоуправления. Однако, внутри органов этого самоуправления происходит такое же перемещение центра тяжести, как и в самом Риме. Муниципальные народные собрания исчезают, а их функции переходят к муниципальному сенату (decuriones); муниципальные магистраты сохраняются. Рядом с ними появляются, однако, императорские контролеры местных дел в лице назначаемых императором curatores rei publicae(попечители в отношении интересов государства). Первоначальным назначением их было блюсти интересы императорской казны, но отсюда развился затем их общий правительственный контроль.

Управление провинций находится в руках или посылаемых сенатом проконсулов (провинции сенатские), или посылаемых императором легатов — legati Caesaris pro praetore (провинции императорские). Во всяких случаях правителю провинции принадлежит высшая полицейская, судебная и финансовая власть. Для предупреждения особенного сближения правителя с местным населением ему запрещается жениться на провинциалке, раздавать провинциалам деньги взаймы, устраивать на свой счет игры. Известное значение приобретают в течение этого периода провинциальные собрания (concilia provinciarum или ?????). Возникли они в связи с развившимся в провинциях культом императоров. В известное время представители общин данной провинции собираются для устройства празднеств в честь императора, причем через депутатов или письменно посылают ему поздравления. Но к этим поздравлениям начинают присоединять иногда и разные пожелания относительно местных дел, просьбы, а также и жалобы на наместников.

После крайней беспорядочности республиканского режима в провинциях императорское управление, при всех его недостатках, все — таки внесло сюда большую заботливость и внимание к интересам провинциального населения: оно установило больший внешний порядок и безопасность, искоренило грабежи и пиратство, провело дороги, важные не только в стратегическом отношении, но также и для торговли и т. д. Несомненное улучшение положения провинций в этом периоде представляет лучшую страницу в истории императорской власти.

Если период республики закончился признанием права гражданства за всеми жителями Италии, то период принципата характеризуется распространением этого права и на провинциалов.

В начале периода это делается двумя путями: а) путем непосредственного дарования права гражданства тем или другим частям государственной территории, тем или другим отдельным общинам, причем для освобождения этих новых граждан от обязанности платить провинциальную подать часто необходимо еще дарование особого jus italicum(«италийского права»). b) Путем предоставления тем или другим общинам так называемого jus latinum («латинского права»), то есть того юридического положения, в котором находились прежде latini (полное jus commercii — «право коммерции» — правоспособность в сфере частного права, но без политических прав). При этом различаются latium majus и latium minus. В общинах, получивших latium majus, все жители, выбранные в местные магистраты или в сенаторы, eo ipso (тем самым) делаются римскими гражданами (cives); в общинах, имеющих latium minus, такой привилегией обладают только лица, выбранные в магистраты, но не сенаторы.

Все остальные провинциальные жители остаются в течение первых двух веков этого периода по — прежнему на правах peregrini (иностранцы). Но мало — помалу различие между cives, latini и peregrini фактически сглаживается: политическая сторона этого различия (право участвовать в народных собраниях) отпадает вместе с уничтожением самих народных собраний. А вследствие этого отпадает и то соображение, которое могло еще препятствовать распространению права гражданства на всех подданных империи. Оставалось сделать только последний шаг, и этот шаг был сделан законом императора Каракаллы 212 г. По сообщению Диона Кассия, Каракалла руководился при этом чисто фискальными соображениями — желанием распространить известные гражданские подати (vicesima hereditatum, 5 %-ная пошлина с наследства) на провинциалов. Как бы то ни было, но вследствие этой constitutio Antoniniana все подданные Римской империи (за исключением лишь некоторых низших слоев населения, платящих подушную подать, — так называемые dediticii) получили право римского гражданства (Fr. 17 D. I. 5: «in orbe romano qui sunt ex constitutione imperatoris Antonini cives romani effecti sunt» — «все население римских земель по конституции императора Антонина получило права гражданства»).

В положении latini остаются теперь только некоторые виды вольноотпущенников, а в положении peregrini только dediticii, причем в более позднем праве таковыми являются уже только лица, низведенные до этой ступени в наказание.

Распространение права гражданства на всех провинциалов повлекло за собой распространение римского права на всю территорию империи, то есть и на те обширные области, в которых действовало до сих пор местное право, признававшееся по общему правилу всеми правителями провинций. Среди этих областей особенное место занимали Греция и Восток (Египет, Азия и т. д.), где до сих пор действовало греческое или сильно эллинизированное право. Все эти местные, национальные права (Volksrechte (нем.) — «права народов») теперь сразу лишились своей положительной силы, а взамен их стало действовать единое имперское право (Reichsrecht (нем.) — «имперское право»), то есть право римское. Но само собою разумеется, что на практике сплошь и рядом продолжали применяться многие прежние местные нормы и обычаи, вследствие чего римское право, действовавшее где — нибудь в провинциях, далеко не совпадало с римским правом Италии. Чрезвычайно любопытная картина такого своеобразно смешанного права в Египте раскрылась пред нами в последнее время благодаря богатым находкам в этой стране разнообразных документов — папирусов. Первая крупная находка, сделанная при раскопках в El — Faijum в 1877 г., привлекла к папирусам общее внимание ученых. С той поры количество найденных документов значительно возросло, и изучение их (папирология) приобрело систематический характер. Исследования в этой области обнаружили, что местное греко — египетское право упорно удерживалось в жизни и оказало известное обратное влияние на законодательство позднейших императоров.

Что касается сословной группировки населения, то старое деление на патрициев и плебеев исчезает естественно — путем вымирания патрицианских родов; взамен этого прежняя классовая группировка на nobiles и ordo equester приобретает сословный характер.

Так, император Август установил для обоих сословий известный имущественный ценз: 1 миллион сестерциев (около 40 тысяч рублей) для принадлежности к сенаторскому сословию и 400 тысяч (около 20 тысяч рублей) для сословия всаднического, и, кроме того, он утвердил здесь принцип наследственности. Социальное различие обоих сословий сохраняется, осложняясь еще известною противоположностью политической. Ordo senatorius представляет сословие, из которого выбираются главным образом республиканские магистратуры и пополняется сенат; естественно, что это сословие является исполненным старых республиканских воспоминаний, а по отношению к новой императорской власти элементом оппозиционным.

Всадническое сословие, класс денежной аристократии, напротив, получало от нового режима немаловажные выгоды и потому, в общем, представляет теперь элемент, для императорских тенденций благоприятный. По преимуществу из этого сословия вербуются теперь императорские чиновники.

Вся остальная масса населения, при всем различии профессий и положений, считается простонародьем — plebs, низшую ступень которого (в юридическом отношении) занимают вольноотпущенники — libertini.

В области экономических отношений наступает некоторое улучшение. Этому способствовало, прежде всего, указанное выше упорядочение провинциального быта. Благодаря большему порядку и большей законности, экономическая жизнь провинций пошла нормальнее; в промышленности и торговле наступило заметное оживление, которое стало отвлекать туда немало рабочих рук. Во многих местах, благодаря императорским заботам, возникают различные благотворительные учреждения (например, для воспитания сирот и т. п.), которые помещают свои капиталы в виде постоянных земельных рент в тех или других земельных участках; такой способ помещения капиталов служил весьма удобным кредитом для землевладельцев и способствовал поднятию их хозяйств.

Большое значение имело, далее, значительное сокращение числа рабов, вызванное почти полным прекращением новых завоеваний и слабым естественным приростом их. Благодаря этому рабский труд сделался дороже, и прежняя система пользования им оказывалась не столь выгодной. Вследствие этого землевладельцы все чаще и чаще прибегают к раздаче своих имений мелкими участками в аренду, и, таким образом, возрождается класс мелкого земельного крестьянства в виде свободных арендаторов, фермеров (coloni).

В широком масштабе это насаждение крестьянского землевладения практиковалось самими императорами на огромных имениях, им лично принадлежащих: мелкие участки сдавались съемщикам в аренду долгосрочную и даже вечную, лишь с обязательством платить определенный ежегодный оброк.

Наконец, прекращение народных собраний и народных выборов с возможностью разных подачек, сокращение казенной раздачи хлеба и т. д. ослабило притягательную силу Рима, и массы пролетариев более охотно идут теперь на землю и в провинции.

Но все это относительное улучшение не было прочным. Положение мелких арендаторов сплошь и рядом было тяжелым, зависимым.

Прекращение счастливых войн с их богатой добычей, необходимость содержать большие армии для охраны границ, необходимость оплачивать большое количество чиновников и т. д. — все это заставляет правительство увеличивать тягость податного бремени, а это ухудшает и без того нелегкое положение мелких хозяев. Результаты этого не столь острого, но все же печального положения сказались новым общим и уже повсеместным экономическим упадком в период абсолютной монархии.

Как было сказано выше, с установлением империи законодательная деятельность народных собраний мало — помалу прекращается. Мы имеем еще несколько (и притом довольно важных) законов из первых времен империи (например, lex Julia et Papia Poppaea), но затем lex, как закон, вотированный народным собранием, исчезает, а законодательство выливается в другие формы.

Вместо народных собраний законодательным учреждением делается сенат, и senatusconsulta приобретают силу закона. Но в теории это признается не сразу и не без колебаний. На первых порах senatusconsulta еще имеют прежнее значение инструкций магистрату (например, претору), от которого уже ближайшим образом зависит осуществление сенатской воли. Но затем сенату начинают приписывать роль преемника и заместителя прежних народных собраний и отсюда выводят непосредственную обязательную силу сенатских постановлений. Еще Гай, юрист II века, повествует, что на этот счет были сомнения, хотя сам он придает сенатским решениям силу «как бы закона» (legis vicem). Несколько десятилетий спустя юрист Ульпиан уже пишет решительно: «non ambigitur senatum jus facere posse» («не вызывает сомнений способность сената творить право»). Инициатива сенатских постановлений мало — помалу сосредоточивается в руках императора; его предложения вносятся в сенат, но всегда беспрекословно утверждаются. Такие предложения называются orationes, и позднейшие юристы иногда самые orationes уже толкуют как некоторый особый источник права.

Что касается преторского эдикта, то он продолжает и в этом периоде публиковаться каждым новым претором, хотя правовое творчество преторской власти делается постепенно все менее и менее решительным и интенсивным; подавляющую массу эдикта составляет теперь то, что называется edictum tralaticium. Поэтому оставалось только сделать последний шаг, то есть пересмотреть эдикт и закрепить его навсегда. Этот шаг и был сделан императором Адрианом между 125 и 128 г. Он поручил известному юристу того времени, Сальвию Юлиану, пересмотреть edictum perpetuum и установить его окончательную редакцию. Когда это было сделано, эдикт по предложению императора был утвержден сенатом и вследствие этого сделался неизменяемым и юридически обязательным для преторов. Впрочем, и после этого эдикт считается эдиктом претора и постановления его сохраняют характер jus honorarium, то есть права, имеющего силу и действие только благодаря мерам преторской власти. Прежний дуализм jus civile и jus honorarium остается, таким образом, в силе и теперь.

После законов XII таблиц edictum perpetuum Адриана было первою крупною кодификацией римского права, сводкой всей огромной работы преторов. При пересмотре Юлиан ограничился только изменениями редакционного характера: он, например, внес в соответствующие рубрики эдикта формулы исков, которые раньше все вместе составляли особое приложение к эдикту, присоединил эдикт курульных эдилов и т. д. Лишь в очень немногих местах можно констатировать изменения по существу — так называемые novae clausulae Juliani («новые заключения Юлиана»). Текст эдикта до нас не дошел, но на основании разного материала, главным образом, отрывков из «Corpus» Юстиниана, новейшие ученые делали попытки его реконструкции; наиболее ценную работу в этом отношении представляет книга: Lenel O. Edictum perpetuum. 2–е изд., 1907 г.

Но гораздо большее значение для развития права в этом периоде имеют императорские указы, носящие общее название constitutiones principum. Они являются в различных формах: а) эдикты (edicta), то есть общие распоряжения, издаваемые императором так же, как их издавали раньше республиканские магистраты; b) декреты (decreta), императорские решения судебных процессов, поступающих к нему на рассмотрение (нужно иметь в виду, что в этом периоде развивается императорская юрисдикция: император может взять на свое рассмотрение всякое дело, которое захочет или о котором его просят); с) рескрипты (rescripta), ответы императоров на юридические запросы как частных, так и должностных лиц на случай каких — либо сомнений при толковании и применении права; d) мандаты (mandata), императорские инструкции его чиновникам и правителям провинций, определявшие те или другие стороны суда и управления.

Все эти императорские конституции не имеют первоначально силы закона в строгом смысле (lex или senatusconsultum). Император, согласно основному общему принципу этого периода, как сказано, законодательной власти не имеет. Поэтому сила императорских указов покоится на другом, и притом различном для каждого рода их, основании.

1. Edicta и mandata рассматриваются как административные распоряжения магистрата, черпающие свою силу в его imperium. Поэтому они формально теряют ее со смертью издавшего их императора (как преторский эдикт терял свою силу с прекращением полномочий претора); чтобы сохранить их в действии, необходимо повторение их преемником. Как проявление imperium, edicta и mandata создают не jus civile, а jus honorarium. 2. Rescripta и decreta рассматриваются как толкование действующих законов; из этих последних выводится их юридическая сила, и вследствие этого rescripta и decreta независимы от смены императоров. Они развивают то jus civile, то jus honorarium, смотря по тому, нормы какого права в них интерпретируются. Мало — помалу, однако, описанное различие в характере и силе различных видов императорских конституций сглаживается. Юристы времен Адриана уже всем им приписывают силу «как бы закона» (legis vicem). Эту силу они выводят из lex de imperio, то есть того закона, которым каждому императору вручается его власть. Отсюда делается затем уже дальнейшее заключение, что все императорские указы создают не jus honorarium, а как настоящие законы — jus civile.

Дуализм jus civile — jus honorarium продолжает, таким образом, в течение всего периода существовать; но отпадают системы jus gentium и особых провинциальных прав: с распространением права гражданства на всех подданных Римской империи исчезла необходимость особой юрисдикции для перегринов в Риме и для провинциалов на местах.

Как мы видели ранее, юриспруденция уже в конце республики вышла из стадии чисто практической деятельности и создала значительную юридическую литературу. В эпоху принципата она продолжает развиваться далее и достигает беспримерной высоты.

Уже в начале этого периода влияние юриспруденции усиливается благодаря следующему обстоятельству. С Августа императоры начинают предоставлять некоторым более известным юристам особую привилегию — так называемое jus respondendi, то есть право давать тяжущимся свои решения как бы от имени императора (ex auctoritate principis) и с обязательною для судьи силой. Спорящие (или один из них) обращаются к такому юристу, излагают дело и просят его высказывать свое мнение. Юрист, не расследуя фактической стороны дела, высказывает свое заключение, и это заключение обязательно для судьи по данному делу — разумеется, если факты, указанные сторонами юристу, на суде подтвердятся. Ввиду такого практического значения подобных заключений, во избежание всяких подделок и подлогов, было предписано, чтобы они были излагаемы письменно и запечатывались печатями (responsa signata).

Обязательные в принципе только для одного данного дела, такие responsa de facto служили, конечно, весьма важным руководством и для других однородных случаев и, таким образом, являлись важным средством для развития права. Мало — помалу не только такие формально данные responsa, но и иным образом высказанные мнения (sententiae, opiniones) юристов cum jure respondendi (юристов с правом официального ответа на запрос от имени императора) приобрели большое влияние на практику, в особенности, если мнения разных юристов сходились. Вследствие этого таким мнениям приписывается также сила «как бы закона» (legis vicem), а самые эти юристы в глазах последующего времени представлялись подлинными «создателями права» — conditores juris (ср. Gai. Inst. 1. 7).

Но jus respondendi не уничтожило, конечно, и консультаций обыкновенных, непривилегированных юристов. Их мнения не обязательны для судей юридически, но имеют большое значение фактически, как заключения специалистов.

С усложнением источников права и развитием юриспруденции усложняется и юридическое обучение. Возрастание юридического материала уже в конце республики давало себя знать, вызывая необходимость предварительно знакомить учеников с элементарными положениями права — instituere. В период империи юридическое обучение распадается уже всегда на две стадии: а) institutio — сообщение ученикам основных принципов гражданского права в связи с чтением источников (законов XII таблиц, преторского эдикта и т. д.), и б) instructio — усовершенствование путем участия в консультациях патрона. Иногда все обучение в обеих стадиях проходит у одного и того же учителя; иногда же ученик, пройдя первую стадию у одного, для дальнейшего образования переходил к другому. Юридическое преподавание развивается настолько, что появляется даже нечто вроде постоянных училищ, причем некоторым из юристов отводились с этой целью помещения от государства — так называемые stationes или auditoria jus publice docentium. Ученики одного и того же учителя, естественно, выносили многие общие взгляды, отличные от взглядов учеников другого учителя, и, таким образом, возникало нечто вроде различных юрдических школ. Преподавание права не ограничивается теперь уже пределами Рима; отдельные практические юристы и преподаватели появляются в провинциях, а к концу этого периода некоторые из провинциальных юридических школ даже приобретают большую известность (в Берите — нынешний г. Бейрут (Ливан); Александрии — в Египте; Кесарии — город в Палестине).

Если в эпоху республики главную деятельность юристов составляли практические консультации, то в период империи они посвящают себя столько же практике, сколько и теоретической разработке права; в это время развивается богатейшая юридическая литература. Главнейшими формами ее были следующие:

а) Для начального ознакомления с основными принципами права, то есть для руководства в первой стадии юридического обучения, пишутся краткие систематические учебники — так называемые institutiones, охватывающие все гражданское право — и jus civile, и jus honorarium. Для того же начального юридического образования предназначались regulae, краткие юридические афоризмы, и definitiones, общие определения основных юридических институтов.

b) Второй тип литературных произведений составляли комментарии. Главным объектом для комментариев являлись преторский эдикт (commentarii ad edictum) и нормы цивильного права, причем в основу для последних полагался древнейший комментарий законов XII таблиц, написанный Муцием Сцеволой (commentarii ad Quintum Mucium). Комментировались, далее, отдельные более важные законы. Иногда юрист ставил себе более широкую задачу — охватить в своем комментарии и jus honorarium, и jus civile; тогда он к комментарию эдикта в соответствующих частях присоединял изложение и толкование норм цивильного права. Такая совместная обработка обеих частей гражданского права носит название Digesta. Комментируются, наконец, сочинения других, более ранних юристов, причем комментаторы присоединяют к тексту юриста свои критические замечания — так называемые notae.

c) Многочисленные сочинения стоят в тесной связи с практической деятельностью юристов. Таковы — responsa, то есть собрания решений, данных юристом в разных представлявшихся ему на практике случаях. Таковы же quaestiones и disputationes, аналитические разборы разных юридических вопросов. Из сношений юристов между собой возникают их epistolae(«переписка»). Для руководства в юридической практике предназначаются sententiae и opiniones.

d) Последнюю (не особенно, впрочем, обширную) группу составляют монографические сочинения — например, «de jure pontificio» («о понтификальном праве»), «de officio praetoris» («об обязанностях претора») и т. п.

С внешней стороны всякое сочинение разделяется на книги (libri); последние не объемисты: если принять в качестве примерного размер книг Цицерона или Тита Ливия, то окажется, что каждая книга равнялась нашим 30–40 страницам среднего октаво. Несмотря на это, продуктивность римских юристов заслуживает глубокого удивления: о некоторых из них сообщается, что они написали 300, 400 книг; принимая во внимание, что каждые 10 римских libri приблизительно равны нашей средней книге в 300–400 страниц, окажется, что они оставили по 30–40 томов.

Что касается общего содержания, то юристы трактуют в своих сочинениях все отрасли права — право публичное («de officio consulis», «de officio praefecti praetorio» и т. д.), финансовое, уголовное и т. д.; но главное и, можно сказать, подавляющее содержание составляет право гражданское: это истинная сфера римской юриспруденции, и здесь ее слава.

Укажем теперь наиболее известных юристов этой эпохи. Юристы, занявшие уже в эпоху республики видное положение в общественной жизни, приобретают теперь, в период империи, еще большее значение. С установлением империи политическая карьера в смысле занятия республиканских должностей потеряла свою прежнюю привлекательность, и все лучшие силы стали искать себе поприща в занятии философией, наукой и юриспруденцией. К юриспруденции стали обращаться лица, недовольные новым порядком вещей, сторонники старых республиканских традиций; но к ней же стали обращаться и люди противоположного лагеря. Юриспруденция сделалась для них средством достичь высших ступеней на императорской службе, ибо римские императоры старались привлечь к себе на службу людей знающих и образованных; в особенности юристы необходимы были им в качестве членов consilium(«императорский совет»). В результате мы наблюдаем блестящее развитие юриспруденции, вследствие чего этот период ее называется классическим.

Уже в царствование Августа мы встречаем двух выдающихся юристов, сверстников и антагонистов в жизни и юриспруденции. Первый из них — Марк Антистий Лабеон — происходил из аристократического рода и по своим политическим убеждениям принадлежал к сторонникам старой республики. При Августе он был одно время претором, но дальше претуры его карьера не пошла: по одним известиям, он отклонил предложенный ему Августом консулат, а по другим — Август предпочел ему другого. Отказавшись от политической карьеры, Лабеон всецело посвятил себя юриспруденции. Помпоний сообщает, что он полгода жил в Риме и занимался преподаванием, а другие полгода проводил в своем поместье, создавая свои литературные произведения. Всего написано им около 400 книг. Умер он между 10 и 22 г. по Р. Х.

Второй — Гней Атей Капитон — в противоположность Лабеону, происходил из незнатного рода, поднявшегося только при Сулле, и принадлежал к партии нового государственного режима. В политической карьере он пошел дальше Лабеона: в 5 г. по Р. Х. он был консулом, а затем и pontifex maximus(«Великий понтифик» — высшая жреческая должность). Литературная деятельность Капитона далеко не была так обширна, как Лабеона. При жизни оба юриста пользовались, по — видимому, одинаковым влиянием, но впоследствии судьба их была различна: меж тем как Лабеон остается одним из первых авторитетов юриспруденции и часто цитируется позднейшими юристами, Капитон забывается, не оставив по себе сколько — нибудь заметного следа.

Помпоний, рассказав о Лабеоне и Капитоне, прибавляет затем: «hi duo primum veluti diversas sectas fecerunt», то есть что от них пошли как бы две различные школы в юриспруденции. Школа, ведущая свое начало от Лабеона, называется по имени его ближайшего ученика — Прокула — прокульянцами (proculiani), а школа, ведущая начало от Капитона, по имени ученика этого последнего — Сабина — сабиньянцами (sabiniani; иначе еще — cassiani, от Кассия Лонгина, ученика Сабина).

Действительно, такое деление юристов (хотя и не всех) существует вплоть до царствования Адриана, но что именно лежит в основании этих школ, вопрос до сих пор неразъясненный.

С упоминанием об этих двух школах Помпоний как бы связывает представление о двух различных направлениях в научном смысле. В чем же могло заключаться различие этих направлений? Тот же Помпоний, характеризуя двух родоначальников этих школ, говорит, что Лабеон, являясь в политике республиканцем — консерватором, в области права был представителем новаторства («plurima innovare instituit» — «установил много нового»), меж тем как Капитон, сторонник нового государственного режима, в области юриспруденции был представителем и защитником старины («in his, quae ei tradita fuerant, perseverabat» — «упорно оставался в рамках того, что было ему предоставлено правовой традицией»). Из этого можно, как будто, заключить, что школа прокульянцев была школой прогрессивной, а школа сабиньянцев — консервативной. Так и думают, действительно, некоторые из современных ученых (например, Бонфанте: interpretatio прокульянцев была по духу своему более прогрессивной; они склонны были более руководиться критерием экономически — социальным). Господствующее же мнение относится к этому толкованию скептически: рассмотрение отдельных контроверз, существовавших между последователями разных школ, едва ли способно подтвердить мысль о большей прогрессивности или консервативности той или другой школы. Взамен этого были высказаны некоторые другие предположения: по мнению Кунтце, противоположность между школами сводилась к противоположности между идеализмом и натурализмом в праве; по мнению Карлова, прокульянцы были представителями национальных начал в праве, а сабиньянцы — начал общенародных, перегринских. Но и эти предположения не оправдываются, да и вообще известные нам разногласия между школами не поддаются никакому обобщению. Ввиду этого приходится признать более правильным мнение (Бремер, Пернис и др.), что различие школ объясняется просто различием двух юридических училищ права, из которых одно переходило по преемству от Прокула, другое от Сабина: у юристов, получивших образование в одной и той же школе (statio), естественно вырабатывались и сохранялись одинаковые мнения по отдельным спорным вопросам.

Из целой плеяды юристов, группирующихся вокруг этих школ, заслуживают упоминания — из сабиньянцев: Гай Кассий Лонгин (от имени которого, как было сказано выше, и самая школа называется еще cassiani), Целий Сабин, Яволен Приск, из прокульянцев: Нерва—отец и Нерва—сын, Пегас, Нераций Приск. Но наибольшее значение имели следующие три: 1) Ювенций Цельс; он упоминается в числе заговорщиков против императора Домициана в 95 г.; затем был претором, два раза консулом — в последний раз в 129 г. — и членом consilium principis при Адриане. Принадлежал он к школе прокульянцев; его главным сочинением являются «Digesta» в 39 книгах. Римское право обязано ему некоторыми новыми идеями, причем его специфической особенностью является резкость его критических замечаний (в fr. 27 D. 28.1 передан нам ответ Цельса на один предложенный ему вопрос: «aut non intеlligo, quid sit de quo me consulueris, aut valide stulta est consultatio tua» — «либо я не понимаю, о чем ты меня спрашиваешь, либо вопрос твой весьма глуп»). 2) Salvius Julianus, о котором уже было сказано выше, как о редакторе Адриановского edictum perpetuum. Юлиан принадлежал к школе сабиньянцев; происходил он из города Гадрумета в северной Африке (ныне Суза в Тунисе), где в 1899 г. была найдена колонна, воздвигнутая в честь Юлиана его родным городом. Как явствует из надписи на этой колонне, Юлиан прошел длинный ряд государственных должностей, был членом consilium императора Адриана и вообще, видимо, был влиятельным в государстве лицом. Умер он незадолго перед 169 г. Как юрист, Юлиан занимает одно из первых мест в рядах классической юриспруденции; из его сочинений наибольшее значение имели «Digesta» в 90 книгах. Его учеником Африканом были изданы затем его «Quaestiones». 3) Секст Помпоний, который был уже неоднократно цитирован, как автор, дающий нам сведения по истории римского права, в особенности по истории римской юриспруденции. О жизни его мы ничего не знаем; по — видимому, Помпоний стоял в стороне от государственной карьеры и посвящал себя исключительно преподаванию и литературе. Количество его произведений огромно; заслуживают упоминания «Commentarium ad edictum», обнимавший около 150 книг, «Commentarium ad Sabinum»(«Комментарий к эдикту»), «Variae lectiones»(«Комментарий к Сабину») и «Liber singularis enchyridii»(«Одна книга пособия по правоведению»), отрывок из которого в Юстиниановском Своде (fr. 2 D. 1.2) содержит те исторические сведения, о которых сказано выше. Как юрист, он представляется не столько оригинальным мыслителем, творцом новых идей, сколько обстоятельным, добросовестным компилятором.

Рядом с указанными юристами II века особое место занимает Гай (Gajus), с именем которого связано много загадочного. Мы не знаем ничего о нем — даже его полного имени: его современники о нем не упоминают. Его известность начинается, по — видимому, только с IV века, но зато тогда он приобретает большое влияние: его «Institutiones» делаются всеобщей настольной книгой. Ввиду полного молчания источников вопрос о личности Гая является и доныне спорным. Моммзен высказал предположение, что Гай был провинциальным юристом (он единственный из юристов написал ad edictum provinciale — комментарий «к провинциальному эдикту»), жившим где — либо в греческой части империи, вероятнее всего, в Азии. Мнение Моммзена разделяют Жирар, Фогт и некоторые другие; в несколько измененном виде это мнение было поддержано в самое последнее время Ф. Книпом: по мнению этого последнего, Гай жил в Византии. Другие историки, однако, считают это предположение необоснованным (Гушке; в новейшее время Фер в рецензии на книгу Книпа). Было высказано даже мнение, что Gajus есть не что иное, как псевдоним упомянутого выше Gajus Cassius Longinus (Лонгинеску), но и это мнение было опровергнуто (Герцен). Себя Гай причисляет также к школе сабиньянцев.

Особенное значение для нас имеет Гай потому, что до нас дошло более или менее в целом виде его сочинение «Institutiones», найденное в 1816 г. Нибуром в библиотеке Веронского Собора. Манускрипт имеет немало испорченных мест, вследствие чего не все может быть разобрано (несмотря на повторные попытки Гошена, Блюма и Штудемунда).

«Институции» Гая представляют элементарное изложение гражданского права, как цивильного, так и преторского, с очень ценными для нас историческими экскурсами. Общая система их определяется принципом, высказанным Гаем в самом начале: «Omne autem jus, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones»(«Ведь все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам»). Сообразно этому, прежде всего излагается jus quod personas pertinet (первая книга), где мы находим положения о свободных и рабах, о свободнорожденных и вольноотпущенниках и т. д. Затем следует jus quod ad res pertinet (вторая и третья книга), где говорится о различных видах вещей, о сделках вещного оборота, о наследовании и обязательствах. Наконец — jus quod ad actiones pertinet (четвертая книга), где содержится учение о разных исторических формах процесса (legis actiones, formulae), об исках, эксцепциях, интердиктах и т. д.

По характеру изложения «Институции» Гая, при всей их чрезвычайной ясности и простоте, отличаются некоторыми странностями: так, например, иногда в них только ставится вопрос, а ответа не дается. Вследствие этого высказывается предположение, что это не подлинное произведение Гая, а лишь записки его лекций, сделанные кем — либо из его учеников (Дернбург, а в новейшее время Книп. Последний даже различает в нынешнем тексте институций несколько наслоений, возникших вследствие разновременного комментирования). Как бы то ни было, но сочинение это, неизвестное для юристов классической эпохи, среди позднейших римских практиков пользовалось чрезвычайным уважением; из него была сделана даже сокращенная компиляция в двух книгах — так наз. «Epitome Gai». Оно же легло в основание «Институций» императора Юстиниана, причем Юстиниан вернулся к первоначальному тексту из четырех книг.

В конце II и начале III века развитие классической юриспруденции достигает своего кульминационного пункта, причем к этому времени уже окончательно исчезает деление юристов на прокульянцев и сабиньянцев.

Наивысший подъем юриспруденции связывают с именами трех юристов эпохи Северов (Северы — династия римских императоров конца II — начала III в. н. э.).

Виднейшим из них является Эмилий Папиниан, бесспорно самый выдающийся юрист и одна из замечательнейших личностей. Родом из Сирии, он был связан узами товарищества, дружбы и даже родства (по второй жене императора) с Септимием Севером, при котором он занимал должность praefectus praetorio и вообще пользовался огромным влиянием. После смерти Септимия Севера он старался поддерживать мир между двумя братьями Каракаллой и Гетой, и это навлекло на него гнев Каракаллы. Когда после убийства Геты Каракалла потребовал от Папиниана, чтобы он составил речь в оправдание этого убийства, Папиниан, по преданию, ответил: «non tam facile parricidium excusari potest, quam fieri»(«убийство не может быть оправдано столь легко, как совершено») и за это был в 212 г. казнен. Для юристов позднейшего времени Папиниан был первым и непререкаемым авторитетом; наибольшее значение из его трудов имели quaestiones в 37 книгах и responsa в 19 книгах.

Двумя ближайшими современниками Папиниана были Павел и Ульпиан. Юлий Павел был сначала асессором при Папиниане, потом членом consilium principis вместе с Папинианом при Септимии Севере и Каракалле, наконец praefectus praetorio при Александре Севере. Павел — один из самых плодовитых писателей: он написал более 300 libri, причем одной из особенно излюбленных им форм литературы были критические замечания к сочинениям его предшественников (notae). Одно из сочинений Павла, именно его sententiae, приобрело впоследстии особенное значение.

Домиций Ульпиан был родом из Тира в Финикии; он также был сначала вместе с Павлом асессором при Папиниане, а затем членом совета и praefectus praetorio при Александре Севере (опять вместе с Павлом). В качестве praefectus praetorio он задумал, по — видимому, рядом мер обуздать распущенность преторианцев(личная гвардия императора), но это ему не удалось: после неоднократных покушений он был убит ими на глазах у императора в 228 г. Ульпиан также написал большое количество сочинений, наиболее обширными из которых являются комментарии ad edictum (83 книги) и ad Sabinum (51 книга). Наибольшее количество цитат в Юстиниановских «Digesta» (около одной трети всего) взято именно из Ульпиана.

После этих корифеев классической юриспруденции она быстро клонится к упадку. Из юристов более поздних следует назвать Модестина (ученик Ульпиана), Тертуллиана и Гермогениана, но все это уже не звезды первой величины.

Такой быстрый упадок юриспруденции объясняется различными причинами, но две из них играют главную роль: а) После Северов наступает для римского государства эпоха непрекращающихся смут (в течение 50 лет сменяется 17 императоров), во время которых спокойное занятие правом было немыслимо; неустойчивость общественной жизни приводит к общему понижению культурного уровня. b) Все то, что еще оставалось мыслящего, искало выхода из общего кризиса в христианстве, которое все сильнее и сильнее распространяется и увлекает умы.

Из обширной юридической литературы Рима до нас дошло, сравнительно со всей ее массой, очень немногое. Кроме упомянутых «Институций» Гая и отрывков из некоторых других произведений (sententiae Павла и т. д.), в Юстиниановском Своде сохранились многочисленные цитаты из сочинений различных юристов. Однако, попытка собрать все эти разрозненные цитаты и расположить их по авторам и произведениям, из которых они заимствованы, обнаружила, что от каждого цитированного сочинения мы имеем по большей части лишь несколько сравнительно с целым незначительных кусков, ничем между собою не связанных. Тем не менее, и то, что мы имеем, представляет богатейшую юридическую сокровищницу, которая не исчерпана до конца и до сих пор.

Главное достоинство римской юриспруденции заключается в тонкой разработке практической стороны права, и в этом отношении она дала блестящие образцы юридического анализа, обнаружила тонкое понимание практических потребностей гражданского оборота. Основное содержание сочинений заключается в мастерском решении разнообразных случаев жизни, причем именно здесь сказываются в полной мере отмеченные достоинства римских юристов. Но их мало интересовала история права: их исторические сообщения случайны и отрывочны. Их мало интересовала также теория права; лишь изредка они пытаются дать известному положению то или иное философское обоснование, причем далеко не всегда такое обоснование бывает удачным. Истинная сфера римского юриста — в анализе правовых норм и в определении юридической природы конкретных правоотношений.

Если период республики заложил основы нового общенародного права (jus gentium), то с точки зрения общего хода римского праворазвития главное значение периода принципата заключается в детальном развитии этих основ классической юриспруденцией. Преторский эдикт и законодательство республики только вывели грандиозное здание вчерне; классическая юриспруденция довершила работу внутренней отделкой.

Диархия не могла быть прочной формой государственного устройства, и уже к концу предыдущего периода императорская власть приобретает заметный монархический оттенок. Продолжительные смуты, наступившие после Северов, обнаружили необходимость полной реорганизации государства, и эта реорганизация произведена была Диоклетианом, а затем в том же духе завершена Константином.

Два основных начала лежат во главе этой Диоклетионовско — Константиновской реформы. Первое — это окончательное признание императора абсолютным монархом. Он не есть теперь уже princeps или республиканский магистрат, признающий над собою, хотя бы в принципе, верховенство народа; он теперь не «первый» (между равными), а господин, dominus, стоящий выше закона («princeps legibus solutus est» — «принцепс не связан законами»), dominus «Божией милостью»; «граждане» — cives — превращаются в «подданных», subjecti. Под влиянием восточных образцов императорская власть приобретает даже во внешности восточной колорит: недоступность, сложный придворный церемониал, божеские почести — «tamquam praesenti et corporali deo»(«как присутствующему и воплощенному богу»). Однако, династического характера монархия и теперь не приобрела; вопрос о престолонаследии остается неурегулированным; теоретически избрание императора как будто принадлежит сенату, фактически же преемник или указывается самим предшествовавшим императором, или же провозглашается войском.

Второе начало — это разделение империи на две половины, Восточную и Западную, Oriens и Occidens. Среди чрезмерного разнообразия национальностей, входивших в состав Римской империи, уже давно обнаружилось тяготение к двум культурным типам — латинскому и греческому; к первому тяготел Запад, ко второму Восток. Управление государством со столь различными национальными элементами представляло, конечно, большие трудности, — и Диоклетиан пришел к мысли в интересах управления разделить этот труд, избрав себе соправителя, который заведовал бы одной из двух больших половин государства. С той поры, за исключением некоторых более или менее коротких промежутков, разделение это делается постоянным. Но это разделение в принципе не обозначает собою распадение империи на два совершенно отдельные и совершенно самостоятельные государства; Oriens и Occidens остаются только двумя половинами одного и того же государственного целого; восстанавливается как бы старая идея коллегиальности: императоры, подобно прежним двум консулам, считаются коллегами, а законодательство признается единым для всего государства. Разделение государства завершается созданием другой столицы — Константинополя, и другого сената — Константинопольского.

В помощь себе оба императора, называющиеся теперь Августы (Augusti), избирают двух Цезарей (Caesares), которые и предполагаются их преемниками.

Подобное разделение империи, проникнутое очевидным идеализмом, могло быть, конечно, лишь началом ее полного распадения. Варвары приходят на помощь и покорением Западной Римской Империи (476 г.) уничтожают это призрачное единство. Правда, оно было восстановлено еще раз Юстинианом, но после его смерти Запад отрывается вновь и на этот раз уже окончательно, а для Востока кончается Рим и начинается Византия.

Установление абсолютной монархии отзывается прежде всего, конечно, падением сената. Этому немало способствовало перенесение столицы в Константинополь и учреждение второго, Константинопольского, сената, вследствие чего оба сената спустились до степени простых городских советов. От прежнего общегосударственного значения у сената только одна пустая форма: а) сенату сообщаются новые законы для сведения, b) сенату поручается иногда расследование уголовных дел, и с) de jure сенату принадлежит избрание нового императора, хотя, как сказано выше, это право сводится к санкционированию того, кто был уже или предназначен в качестве цезаря, или провозглашен войском.

Одновременно с падением сената происходит дальнейшее падение старых республиканских магистратур. Они продолжают еще существовать, как почетные реликвии прошлого, но уже никакого участия в государственном управлении не принимают: консулы председательствуют в сенате, преторы заведуют по поручению императора некоторыми специальными делами (например, опекунскими), остальные существуют только как почетные звания.

Все активное государственное управление находится в руках императорских чиновников, система которых разрастается в сложный бюрократический механизм и подвергается более точной регламентации. Резко проводится разделение должностей на придворные, гражданские и военные — dignitates palatinae, civiles и militares; в каждой ветви образуется определенная иерархическая лестница, причем каждой ступени в этой лестнице соответствует особый титул (illustres, spectabiles, clarissimi — светлейшие, почетные, славнейшие и т. д.); каждому чиновнику назначается определенное жалованье — соответственно титулу и рангу.

При особе императора находится государственный совет, который называется теперь consistorium principis (вместо прежнего «adsidere»(сидеть рядом), «assessores»(стоять рядом) теперь «adstare»(стоять рядом): члены совета не смеют уже в присутствии императора сидеть «consistorium» — собрание стоящих). По предложению императора он обсуждает всякие вопросы законодательства и управления; в нем же разбираются и все судебные дела, восходящие в инстанционном порядке к императору; в этой последней функции судебного учреждения императорский совет носит обыкновенное название auditorium principis.

При дворе группируется целая масса разнообразных придворных чиновников (dignitates palatinae), имеющих в то же время характер органов центрального управления. Наиболее важными из них являются: praepositus sacri cubiculi, заведующий царским дворцом, magister officiorum — начальник личной канцелярии императора и вместе с тем заведующий личным составом чиновничества, quaestor sacri palatii — председатель consistorium principis, нечто вроде государственного канцлера, comes largitionum — заведующий государственной казной и финансами вообще, comes rei privatae — заведующий средствами, назначенными на содержание двора, и мн. др.

Затем идет ряд чиновников для управления столицами и провинциями (dignitates civiles). Во главе каждой столицы стоит praefectus urbi, в руках которого сосредоточивается административная и судебная власть в столице. Его ближайшим общим помощником является викарий (vicarius), а затем специальными — praefectus vigilum, praefectus annonae и масса низших curatores.

Что касается местного управления, то вся территория подвергается в этом периоде новому административному разделению. Каждая половина империи — Oriens и Occidens — делится на две префектуры: Восточная половина на префектуры Восточную (Фракия, Малая Азия и Египет) и Иллирийскую (Балканский полуостров), Западная половина на префектуры Италийскую (Италия и Африка) и Галльскую (Галлия и Испания). Во главе каждой префектуры в виде его общего начальника стоит префект претория (prefectus praetorio).

Каждая префектура делится на диоцезы, во главе которых стоят vicarii, и наконец диоцезы делятся на провинции (provinciae), которыми управляют praesides или rectores. Провинции являются основными клеточками этого административного деления, а правители провинций являются поэтому первой административной и судебной инстанцией. В этом делении провинции утратили уже свое прежнее историческое и национальное значение: они только чисто искусственные территориальные единицы.

Возле каждого чиновника группируется штат его низших служащих и его канцелярия (apparitores и officiales).

Провинции, в свою очередь, состоят из более мелких единиц — общин или civitates. Эти общины в своих внутренних делах пользуются известной самостоятельностью, хотя и под сильным контролем правительства. Органами местного, общинного самоуправления являются и теперь местный сенат (decuriones) и выборные муниципальные магистраты. На обязанности этих местных органов, главным образом, декурионов, лежит прежде всего забота о выполнении общиной общегосударственных повинностей — доставление надлежащего количества рекрутов, взыскание государственных податей и т. д.

В этих делах все члены сената отвечают своим имуществом за всякие недочеты и недоборы, и притом все друг за друга по началам круговой поруки. С усилением налогового бремени и с общим экономическим упадком страны такая ответственность делается очень тяжелой, и местная аристократия начинает уклоняться от обязанности декурионов. Чтобы привлечь к ней, правительство принуждено давать декурионам различные сословные и почетные преимущества. Но и это не помогает, и тогда правительство приходит к принудительной организации сословия декурионов, причем всякие попытки выйти из него или уклониться от несения возложенной на него государственной обязанности караются различными наказаниями.

Правительственный контроль над местным самоуправлением осуществляется сначала при посредстве особого, при каждой civitas состоящего curator rei publicae, а с императора Валентиниана при посредстве так называемого defensor civitatis. В лице этого чиновника императоры хотели дать беднейшему населению особого защитника их интересов против более богатых и более сильных (potentiores), но на практике эта идеалистическая функция не осуществилась, и defensor civitatis превратился в судью по мелким делам.

Продолжают существовать и провинциальные сьезды — concilia provinciarum. С установлением христианства языческие религиозные цели этих съездов отпадают, но тем прочнее делаются их деловые функции. Право петиций признается за ними уже de jure, и императоры настоятельно запрещают правителям провинций чинить в этом отношении какие — либо препятствия. Тем не менее, растущее всемогущество бюрократии и ее сплоченность делают это право петиций практически иллюзорным; история дает немало примеров, когда попытки провинциалов добиться таким путем при дворе правды оказывались совершенно бесплодными. Вследствие этого concilia замирают и ко времени Юстиниана почти выходят из употребления.

Наконец, со времен Константина видное общественное значение приобретает церковная организация. Органами церковного управления являются епископы, выбираемые общинами; в их руках сосредоточивается церковное управление, заведование церковными имуществами, а также известная юрисдикционная власть над паствой по делам религии и церкви. Чем далее, тем более влияние церкви растет и отражается в различных областях права.

Переселение центра государственной жизни из Рима в Константинополь, где восточные и эллинистические влияния должны были ощущаться живее, отразилось не только в области государственного устройства и управления. Оно сказалось на всем организме римского права, в частности, и на римском гражданском праве. Уже выше (§ 31) было указано, что распространение римского права на всю территорию империи, явившееся результатом указа Каракаллы, оказалось не в силах искоренить местные права провинций. Особенно упорно сохранялись в жизни местные обычаи эллинистического востока. Период абсолютной империи передвинул лабораторию общеимперского праворазвития как раз в центр этих эллинистических влияний. Во главе государства, в первых рядах бюрократии, среди авторитетных юристов все чаще и чаще появляются провинциалы, выросшие в атмосфере этих влияний. Неудивительно поэтому, если развитие римского права в течение этого периода идет под серьезным напором эллинистических начал и с значительным наклоном в сторону этих последних. Римское право «ориентализируется» (фон Майр).

В связи с реорганизацией государственного строя радикально изменилась и сословная организация общества. Из прежних высших сословий сословие всадническое исчезло, а сословие сенаторское превратилось в общеимперскую знать бюрократического характера. В ordo senatorius входят теперь лица, занимавшие высшие ступени в должностной иерархии (дающие право на титул clarissimus), причем сословие это является наследственным, пользуется известными привилегиями (изъятием от местной подсудности и местных повинностей), зато, с другой стороны, несет и свои специальные обязанности (специальные подати и повинности в пользу императора).

Но если в прежнее время сословность касалась только высших слоев, то теперь она распространяется в глубь и захватывает почти все население империи. Характерной тенденцией периода абсолютной монархии по отношению к населению является постепенно проводимое закрепление сословий: естественные общественные классы делаются мало — помалу наследственными, резко разграничиваются друг от друга и каждое из них несет на себе такую или иную государственную повинность, «тягло» (functio). Общей причиной этого явления служит упадок общественной жизнедеятельности, заставляющий государство для удовлетворения его нужд прибегать к принудительному прикреплению различных общественных классов к их профессиям.

Правительству принципата, как было отмечено выше, не чуждо было стремление поднять экономическое благосостояние государства путем установления большего порядка в управлении, реорганизации податной системы, насаждения мелкого крестьянства и т. д. На некоторое время все эти меры имели успех, и благосостояние провинций улучшилось. Однако, это улучшение оказалось непрочным. Продолжительные смуты в конце периода в значительной степени расшатали экономическую жизнь; об этой расшатанности свидетельствуют разнообразные чрезвычайные меры, предпринимавшиеся императором Диоклетианом и другими, против ростовщичества, чрезмерного повышения цен и т. д. Особенно любопытным в этом отношении по своей радикальности представляется известный эдикт императора Диоклетиана de pretiis rerum venalium («о ценах продаваемых товаров») 301 г., в котором устанавливается общая для всей империи такса на все товары и работы; требование цены или платы свыше этой таксы карается различными весьма серьезными штрафами. Но само собою разумеется, что такое принудительное регулирование всего экономического оборота, не принеся ни малейшей пользы, могло вызвать только новые экономические замешательства, и через несколько лет этот эдикт был отменен.

Но смуты не прекращались и в течение всего периода абсолютной монархии; государственный порядок чем далее, тем все более и более расшатывался. Все управление империи оказалось в руках сплоченной и всесильной бюрократии, жалобы на которую со стороны местного населения или вовсе не доходили до императора, или же в конце концов оказывались бесплодными. С роковой необходимостью, чтобы удержать огромное государственное тело от окончательного распадения, абсолютная монархия должна была все более и более опираться на бюрократию и все сильнее стягивать железные обручи бюрократического механизма. Это, в свою очередь, усиливало полновластие и бесконтрольность чиновничества, а вместе с тем приводило к развитию произвола и взяточничества, что не могло не отзываться губительно во всех областях общественной и экономической жизни. Для содержания пышного императорского двора и всей огромной массы чиновничества правительство нуждается в больших средствах. С другой стороны, счастливые войны давно уже прекратились; напротив, варвары настойчиво надвигаются со всех сторон, и для защиты от них необходимо постоянное содержание больших армий. Расходы растут, а на покрытие их необходимые средства правительство может получить теперь только с подданных. Налоги поэтому все повышаются и повышаются: старые усиливаются, а рядом с ними вводятся новые.

Производительные классы населения, поставленные общими государственными неустройствами в тяжелые условия труда, оказываются все менее и менее способными нести на себе эти возрастающие налоги и обнаруживают наклонность бежать от своих профессий. Даже землевладельцы нередко оставляют свои поля; количество таких agri deserti («покинутые поля») столь велико, что обращает на себя внимание правительства. Взыскание податей дает всегда недоборы, за которые ответственность возлагается на местных декурионов, вследствие чего, как было отмечено выше, местная аристократия уклоняется от участия в муниципальном управлении. Но правительству нужны ответственные лица; оно карает уклоняющихся и, таким образом, налагает на все сословие декурионов круговою порукой своеобразное государственное тягло.

Наследственной и принудительной делается также профессия военная: сыновья солдат должны также быть солдатами, и лишь недостающее количество пополняется из рекрутов (tirones). Той же участи подвергаются многие отрасли торговли и промышленности; все лица, занятые в этих отраслях, объединены теперь в принудительные наследственные корпорации, цехи, на которые, за круговой порукой, возлагается выполнение их профессиональных обязанностей. Таковы профессии корабельщиков (navicularii), обязанных доставлять на своих кораблях съестные припасы в столицы; профессии булочников (pistorii) и мясников (boarii); профессии рабочих в государственных фабриках, рудниках и т. д. Почти везде свободная организация труда заменяется принудительной; почти все несут такую или иную государственную functio, делаются в этом смысле рабами государства — servientes patriae.

Особенный интерес представляет возникновение в период абсолютной монархии многочисленного класса крепостных крестьян, так называемых coloni. В окончательном виде положение колонов характеризуется следующими юридическими чертами. Колоны живут на земле, принадлежащей другому лицу (господину), и платят ему известный ежегодный оброк (canon); но вместе с тем это не просто арендаторы, какими были coloni прежде: колон не может уйти с занимаемого им участка; в случае его ухода господин имеет право требовать его возвращения назад посредством vindicatio — так же, как бежавшего раба. С другой стороны, и господин не может ни удалить колона с участка, ни продать его без участка или участка без него. Таким образом, колоны представляют собою зависимый класс населения, юридически связанный с землей, прикрепленный к ней, или, как выражаются источники, — glaebae adscripti, servi terrae ipsius.

Вопрос о происхождении колоната является одним из очень сложных.

Едва ли может в настоящее время подлежать сомнению, что в некоторых провинциях, например, в Египте и Азии, колонатоподобные отношения существовали уже издавна и были только унаследованы Римом. Возможно, что этот восточный образец оказал свое влияние и на позднейшее законодательство, давшее колонату его окончательную юридическую формулировку. Но в Италии, Африке и некоторых других частях империи колонат развился из других корней и только в императорское время.

В памятниках республики, принципата и у классических юристов выражение colonus обозначает еще свободного мелкого арендатора, фермера. Как было указано выше (§ 31), в период принципата взамен рабского хозяйства развивается хозяйство фермерское. Вследствие восстаний рабов и массовых казней их, а также вследствие прекращения притока их в качестве военной добычи, количество рабов значительно сократилось, и владельцы латифундий начинают находить для себя более выгодным сдавать свои земли мелкими участками свободным арендаторам. Участки эти сдаются иногда прямо фермерами, иногда же через посредство крупных съемщиков (conductores), которые уже от себя сдают парцеллы (парцеллы — мелкие земельные участки, передаваемые для обработки на определенных условиях) мелким колонам. Арендная плата вносится обыкновенно в деньгах, но иногда вместо денежной суммы она устанавливается в виде известной доли продуктов в натуре (colonia partiaria); в период абсолютной монархии, с падением менового оборота вообще, colonia partiaria делается явлением все более и более общим. В некоторых местах к арендной плате присоединяется еще обязанность выполнять известные барщинные работы (operae) в пользу господина.

На этой стадии колон еще юридически свободен; как господин может отказать колону в продолжении арендного договора, так и колон может уйти с арендуемого участка; даже неуплата оброка юридически не привязывает его — господин может только взыскивать с него недоимку обыкновенным гражданским порядком. Но, разумеется, фактически такая недоимка в сильной степени связывала колонов, а положение их было, по общему правилу, тяжелым. В качестве мелких арендаторов являлись, конечно, беднейшие элементы населения, уже при самом начале хозяйства, нуждаясь в некотором капитале, они должны были прибегать к займам — обыкновенно у того же землевладельца, — и таким образом оказывались уже сразу в известной зависимости от него. Неудовлетворительные условия хозяйственной жизни приводят сплошь и рядом к тому, что не только нет возможности погасить эти ссуды, но даже и в платеже оброка оказывается недоимка, которая с течением времени растет и делается хронической. При таких условиях уйти на другое место делается затруднительным, тем более, что и на другом месте колона ждала та же самая участь. Естественно, что в большинстве своем масса колонов фактически оставалась на тех же участках из поколения в поколение.

Эта фактическая связанность затем мало — помалу начинает превращаться в юридическую. Общая тенденция абсолютной монархии прикрепить различные классы населения к их профессии сказывается и здесь. Большое влияние на положение колонов оказала реорганизация прямого обложения, произведенная императорами. В основание прямой подати, уплачиваемой землевладельцами, — так называемой capitatio terrena — кладется количество и качество их земли. Для определения этого количества и качества производится периодически поземельный кадастр, составляются описи имений (formula censualis), причем тщательно заносятся все доходные статьи этих последних. В качестве такой доходной статьи заносятся в опись и колоны. Это обстоятельство придает фактической зависимости колонов уже некоторый оттенок юридический, создает в лице господина нечто вроде права на колонов: уход колона представляет понижение доходности имения, за которое платит государству господин.

Общее экономическое расстройство ставит самих господ часто в затруднительное положение и заставляет их дорожить колонами; отсюда нередкие случаи сманивания колонов и укрывательства беглых. Чтобы предотвратить подобные явления, император Константин указом 332 г. предписывает в таких случаях принудительно возвращать колонов назад. Вследствие этого колон лишается своей прежней свободы перехода, юридически прикрепляется к той земле, на которой он записан, делается colonus adscripticius. Дальнейшие законы идут в том же направлении и придают колонату его позднейший вид: так, закон 357 г. запрещает господину продавать землю без колона.

Однако, и после того, как это прикрепление к земле совершилось, колон не стал рабом: власть господина над ним не есть частно — правовая власть, подобная власти над рабом; эту последнюю господин мог всегда прекратить по своему произволу — например, отпустив раба на волю; отпущение же колона ничтожно. Отношение между господином и колоном является поэтому связью государственно — правовою — и притом связью двухстороннею: связан колон, но связан и господин; оба несут известную государственную повинность, оба привязаны принудительно к известной государственной «функции» (functio).

Нужно сказать, однако, что это теоретическое различие имело небольшое практическое значение, и положение колонов все более и более приближалось и уравнивалось с положением рабов, также поселявшихся часто господином на земле. Личная свобода колонов также с течением времени делалась иллюзорной, тем более, что позднейшее законодательство предоставило господам и известную дисциплинарную власть над колонами.

Если мы представим себе теперь крупное поместье того времени, то мы увидим особый мир, во главе которого стоит господин; ему подчинена в такой или иной мере масса лиц — свободные служащие, вольноотпущенные, рабы, колоны; он управляет ими, творит над ними суд и расправу. С другой стороны, такой господин, по общему правилу принадлежащий к сословию clarissimi, находится в непосредственной связи с двором и изъят от юрисдикции местных властей. Получается, таким образом, некоторое от общего порядка управления независимое целое — некоторый зародыш феодализма. Впоследствии, в Византийскую эпоху, этот зародыш развивается; но это не феодализм молодых, еще только складывающихся государств западноевропейского средневековья, а феодализм заживо разлагающегося государственного тела. Ни всемогущество бюрократии, ни принудительная организация народного хозяйства не могли спасти от этого разложения; напротив, окончательно убивая народную энергию, все эти меры только ухудшали дело и ускоряли процесс умирания.

Как было сказано выше (§ 22), формулярный процесс являлся нормальным гражданским процессом не только в конце республики, но и в течение всего периода принципата. Однако с установлением империи рядом с этим нормальным процессом, предполагающим разделение на jus и judicium, развивается так называемый экстраординарный процесс (extraordinaria cognitio), не знающий такого разделения. Мало — помалу затем этот экстраординарный процесс оттесняет процесс per formulas и к началу периода абсолютной монархии является уже единственным. Изменение это совершилось следующим путем.

Уже в давнее время (ср. § 19 и § 26) в тех случаях, когда лицо не находило себе защиты в цивильном праве и в формах обыкновенного гражданского процесса, оно могло обратиться к магистрату с просьбой защитить его административными мерами власти. Если магистрат находил просьбу заслуживающей внимания, он сам разбирал дело, постановлял такое или иное решение и затем сам лично же приводил это решение в исполнение. Такое административное разбирательство называлось cognitio или notio, а в противоположность обыкновенному судебному процессу — cognitio extraordinaria (extra ordinem judiciorum privatorum — «вне обычного порядка судов по частно — правовым делам»). Оно встречается в сфере деятельности различных римских магистратов (консулов, цензоров) при решении подведомственных им дел. Что касается преторов, то они, напротив, сравнительно редко прибегали к этому чисто административному приему, предпочитая в таких случаях переводить дело на путь обыкновенного судебного производства при помощи интердиктов, stipulationes praetoriae и т. д. Вследствие этого extraordinaria cognitio в период республики была явлением более или менее случайным и редким.

Напротив, с установлением империи область применения extraordinaria cognitio и более расширяется. Император, как первый в государстве магистрат, имел право на такое же административное решение всяких дел, и императоры все шире и шире пользуются этим правом, беря на свое непосредственное разбирательство дела, которые почему — либо обратили на себя их внимание или о которых просили заинтересованные лица. С ростом компетенции императорских чиновников — praefectus urbi, annonae, vigilum — растет и их юрисдикционная роль: по связи со своими полицейскими функциями они разбирают и частные споры, к этим полицейским делам примыкающие. С увяданием преторского творчества и с приостановкой развития преторского эдикта вновь нарождавшиеся отношения (например, по поводу фидеикоммиссов (один из видов наследственных отказов, то есть завещательных распоряжений, имеющих цель предоставить какие — то выгоды за счет наследства третьим лицам (помимо наследника), не обременяя этих лиц ответственностью по долгам наследодателя), алиментов и т. д.) могли найти себе защиту только в порядке экстраординарном, причем императоры нередко создают из этих отношений специальную компетенцию для тех или других магистратов (например, консулам поручаются дела о фидеикоммиссах).

Но особенно быстрое распространение получает extraordinaria cognitio в императорских провинциях. Правители этих провинций, как делегаты императора, усваивают себе приемы этого последнего и все чаще и чаще обращаются к личному разбору дел от начала до конца. Правда, иногда и они передавали дело на решение другого лица — так называемый judex datus или pedaneus, но роль этого judex datus не та же, что роль присяжного judex privatus в ординарном процессе: judex datus может быть, может и не быть; если он есть, то раздвоения процесса на две стадии все же не возникает — judex datus разбирает дело от начало до конца; он считается, наконец, только уполномоченным правителя провинции, и потому на решение его возможна апелляция к этому последнему.

Произведенная Диоклетианом реформа местного управления довершила дело постепенного вытеснения старого формулярного процесса. Вся территория государства была разделена на новые провинции, причем различие между провинциями императорскими и сенатскими исчезло: всеми провинциями управляют императорские наместники — praesides или rectores. В самом Риме произошло перемещение юрисдикции: судебная власть перешла окончательно из рук преторов в руки praefectus urbi, а вместе с тем должен был исчезнуть и формулярный процесс. И действительно, в царствование Диоклетиана он уже вовсе не применяется. В 294 г. Диоклетиан издал указ, в котором предписывалось правителям провинций самим решать дела, прибегая к judices pedanei лишь в крайних случаях (с. 2. Cod. 3. 3); этот указ предполагает уже extraordinaria cognitio, как общую и единственную форму процесса.

Замена формулярного процесса экстраординарным обозначает коренное изменение в целом ряде основных принципов. Если в ординарном процессе разбирательство по существу in judicio и самый приговор судьи (judex) в идее покоились на соглашении сторон (litiscontestatio), то теперь весь процесс построен на начале власти (imperium); приговор является теперь не мнением третейского судьи (sententia), а властным приказом носителя imperium (decretum). Этот общий характер нового процесса отражается на всем ходе производства.

Что касается прежде всего вызова в суд, то он совершается теперь официально при участии представителя государственной власти. Жалоба истца заносится в протокол судебного учреждения (apud acta) и затем официально сообщается ответчику; такой способ вызова в суд носит название litis denuntiatio. Так как теперь нет разделения процесса на две стадии, то по существу нет и litiscontestatio; но так как момент возникновения процесса имеет разнообразные материально — правовые и процессуальные последствия, то ради этих последствий litiscontestatio приурочивается теперь к тому моменту, когда стороны установили спор, то есть когда истец заявил ответчику на суде свою претензию, а ответчик изъявил намерение ее оспаривать (lis fuerit contestata post narrationem propositam et contradictionem objectam — «спор засвидетельствован после того, как обвинение выдвинуто и оспорено» — c. 3. 1. Cod. 14. 4). После этого судья приступает к разбору дела по существу, проверке доказательств и т. д. Когда дело исчерпано, он постановляет свое решение, decretum, причем это решение отнюдь не должно быть непременно condemnatio pecuniaria (удовлетворение в денежном выражении); оно может содержать в себе и постановление об исполнении in natura (не денежная компенсация, а непосредственное исполнение того, что был обязан сделать ответчик). На приговор возможна апелляция в инстанционном порядке (к викарию, префекту претория и, наконец, к самому императору), ибо все чиновники представляют одну иерархическую лестницу, причем все они черпают свои полномочия из власти поставившего их императора. Исполнение приговоров составляет теперь лишь последнюю, заключительную часть производства; для возбуждения его не требуется, как прежде, особого иска (actio judicati), а достаточно простой просьбы: praeses provinciae осуществляет затем приговор средствами административной власти — либо путем насильственного отобрания спорной вещи у ответчика manu militari (военной силой), либо путем pignus in causa judicati captum, либо, наконец, при помощи distractio bonorum.

Таким образом, во многих отношениях экстраординарный процесс сохраняет черты прежнего чисто административного разбирательства; но, с другой стороны, сделавшись нормальной формой гражданского суда, он естественно должен был усвоить себе и некоторые черты этого последнего, и прежде всего должен был проникнуться принципом состязательности (суд начинает дело только по жалобе истца, суд сам не собирает доказательств, суд не приговаривает к большему, чем просит истец, и т. д.).

К сказанному нужно прибавить еще следующее. В экстраординарном процессе в значительной степени подвергается ограничению принцип публичности: суд производится не на глазах у всех, как это было в процессе формулярном, а в закрытом помещении (secretarium или secretum), куда доступ публике ограничен. Развивается письменность в производстве: почти все происходящее на суде заносится в судебный протокол. Наконец, процесс перестал быть теперь даровым: тяжущиеся должны вносить известные судебные пошлины (sportulae) на покрытие канцелярских расходов и т. д.

Подвергаясь в периоде от Диоклетиана до Юстиниана лишь некоторым несущественным изменениям, описанный когниционный процесс ко времени Юстиниана приобрел вид так называемого либеллярного процесса. Название это дает Юстиниановому производству еще большее развитие письменных актов — libelli, — чем это было в эпоху Диоклетиана. Иск начинается подачей искового прошения — libellus conventionis. Проверив формальную правильность прошения (подсудность и т. д.), суд сам препровождает его через своего посыльного (apparitor) ответчику с предложением явиться в назначенный день на суд. Посланный apparitor должен взять от ответчика такое или иное обеспечение в том, что он действительно явится (cautio judicio sisti); в противном случае он может даже быть подвергнут аресту. Если ответчик возражает на иск, его возражение облекается также в письменную форму — libellus contradictionis. Разбор происходит в прежнем порядке; приговор дается также в письменной форме и называется теперь старым именем sententia.

Существеннейшие реформы, внесенные империей — республиканской и абсолютной — в область уголовного права и уголовного суда, сводятся главнейшим образом к следующему.

В области уголовного суда quaestiones perpetuae и суд сената мало — помалу оттесняются, а затем и вовсе устраняются уголовной юрисдикцией императорских чиновников — praefectus urbi для Рима, praefectus praetorio для Италии и провинциальных наместников для провинций. С установлением при Диоклетиане нового административного деления нормальным органом суда первой инстанции, как и в делах гражданских, являются praesides provinciarum, на решения которых может последовать затем апелляция к властям высшим. Чиновники эти судят по началам инквизиционного разбирательства extra ordinem. Что касается инициативы в преследовании преступлений, то частная accusatio не отменяется, но перестает быть исключительной: рядом с ней допускается и преследование по почину власти, ex officio. Кроме нормального порядка суда, в эпоху абсолютной монархии развиваются специальные суды для отдельных сословий — сенаторов, придворных, солдат и духовных.

В области материального уголовного права основой остаются те регламенты, те leges, которые еще в период республики определяли деятельность отдельных quaestiones perpetuae. Но эти leges были во многом дополнены и изменены позднейшими императорскими указами. Наконец, и юриспруденция не осталась без влияния: комментируя leges и императорские указы, она направляла практику и руководила законодательством. Так, например, республиканское уголовное право преступными считало только умышленные деяния; деяния неосторожные — неосторожное убийство и т. д. — оставались безнаказанными: отсутствие умысла (dolus) делало преступление случайным (casus). Юриспруденция, привыкшая уже в гражданском праве между dolus и casus находить еще среднее — culpa, обратила внимание на преступления неосторожные, и императорское законодательство стало подвергать их наказаниям в зависимости от степени вины. Далее, в республиканском законодательстве покушение не отделялось от совершения и обыкновенно каралось так же, как и это последнее. Юриспруденция проводит и здесь необходимое различие и рекомендует для покушения наказания более мягкие.

Что касается системы преступлений, то общую тенденцию императорской эпохи составляет ее расширение. С одной стороны, республиканское законодательство в этом отношении оставляло большие пробелы, а, с другой стороны, стремясь к водворению большего порядка и спокойствия в стране, императоры склонны были в большей степени накладывать свою карающую руку там, где в период республики обходились без уголовной репрессии. Под влиянием этой тенденции расширяются с точки зрения своего состава старые, предусмотренные в leges, преступления — crimina legitima. Но, кроме этих последних, возникает целый ряд новых преступлений, обложенных наказаниями в различных императорских указах, — так называемые crimina extraordinaria. Сюда относятся прежде всего отмеченные выше преступления неосторожные — убийство, поджог; затем клятвопреступление, stellionatus (особый вид обмана, примерно аналогичный современному понятию «мошенничество»), вытравление плода, оскорбление христианской религии и т. д. Особенного упоминания заслуживает установление уголовных наказаний за delicta privata, то есть за такие деяния, которые раньше давали основание только для такого или иного гражданского иска — например, за furtum (кража); первоначально такая уголовная репрессия была установлена лишь для некоторых особых видов воровства (для feres armati, nocturni, balnearii — «кражи вооруженные, ночные, в банях» и т. д.), а впоследствии и для всякого.

Что касается системы наказаний, то вместо несложности и сравнительной мягкости карательных средств конца республики развивается чрезвычайно сложная и суровая, порою даже варварская, система уголовных кар, причем и здесь сословные различия сказываются иногда в установлении различных наказаний за одно и то же преступление для привилегированных и простых. Восстанавливается исчезнувшая в конце республики смертная казнь, которая в некоторых случаях принимает даже характер квалифицированной (сожженние, распятие на кресте, poena culei — представляет собой квалифицированный вид смертной казни за убийство родственника: преступник зашивался в кожаный мешок вместе со змеёй, обезьяной, петухом и собакой и затем мешок бросали в море). Кроме смертной казни, наиболее частыми формами наказаний являются: каторжные работы в государственных рудниках (condemnatio ad metallum, причем приговоренный eo ipso лишался всяких прав и делался servus poenae — раб, ставший таковым в результате потери прав в наказание за преступление), ссылка в различных видах (aquae et ignis interdictio — изгнание из пределов отечества, deportatio in insulam — ссылка в определенное место; обе формы сопряжены с потерею прав и с превращением преступника в peregrinus dediticius; relegatio — без потери прав), заключение в тюрьму, имущественные штрафы и даже телесное наказание. Высшие наказания, так называемые poenae capitales (смертная казнь и те, которые сопряжены с потерей прав), влекут за собою, в качестве дополнительного, конфискацию имущества. Вообще основной идеей карательной системы является идея отмщения (преступнику) и устрашения (других).

В эпоху абсолютной монархии законодательная власть сосредоточивается исключительно в руках императора, вследствие чего единственною формой законодательства являются теперь императорские конституции, приобретающие название leges. Прежнее утверждение сенатом императорских orationes превратилось в простое сообщение сенату указов, уже вполне действительных. Что касается различных форм конституций, то mandata выходят из употребления, а относительно decreta и rescripta постановляется (закон Константина 315 г. — с. 3 Cod. Th. 1, 2), что они имеют силу только для того дела, по поводу которого они даны; они признаются, таким образом, лишь за constitutiones personales. Вследствие этого нормальной формой общего императорского указа (constitutiones generales) остается теперь edictum. В тех случаях, когда императорский указ имеет своим содержанием дарование каких — либо привилегий лицу или целой корпорации, он носит название sanctio pragmatica.

В противоположность императорским конституциям, как leges, все право, созданное прежним законодательством и разработанное юриспруденцией классического периода, называется теперь jus vetus или jus antiquum.

Как было указано выше, с половины III века юриспруденция быстро падает. Юридическое преподавание еще существует; мы имеем следы существования юридических школ в Константинополе, Александрии, Кесарии и Берите, причем наибольшею известностью пользовалась школа в Берите; из среды ее деятелей известны Кирилл, Домнин, Демосфен и Патрикий. Но юридическая литература этого периода скудна и количественно и качественно. Она ограничивается теперь только чисто компилятивной работой, пытаясь на основании выдержек из наиболее распространенных сочинений старых юристов и императорских конституций создавать сборники для того, чтобы облегчить применение права судьями, уже неспособными овладеть всей массой классической литературы. Некоторые из этих компиляций дошли до нас.

а) В 1821 году были найдены в Ватиканской библиотеке отрывки из довольно обширной, по — видимому, компиляции, составленной в конце IV или начале V века из сочинений Папиниана, Павла и Ульпиана, а также из императорских конституций, по преимуществу, Диоклетиана. Отрывки эти называются теперь «Fragmenta Vaticana».

b) Приблизительно к тому же времени (вероятно, к началу V века) относится другая, оригинальная компиляция, которой дают теперь название «Lex Dei» или «Collatio legum mosaicarum et romanarum («Божественный закон» или «Собрание законов Моисея и римских законов»). Цель сборника заключалась, по — видимому, в том, чтобы показать согласие между римским правом и постановлениями Моисеева закона; ввиду этого в сборнике перемешаны постановления Моисея с выдержками из сочинений римских юристов и императорских конституций. Разбираются, главным образом, вопросы уголовного права и лишь некоторые гражданского (порядок наследования по закону). Дошел до нас этот сборник в трех рукописях VIII–XI века.

с) К концу V или началу VI века относится сборник, носящий название «Consultatio veteris cujusdam jurisconsulti» («разъяснение некоего древнего учителя права»); это собрание практических советов, решений, составленных на основании, главным образом, sententiae Pauli, но и некоторых других юристов.

d) Наконец, четвертый сборник того же рода известен под названием «Римско — Сирийской законной книги». Составлен он в восточной половине империи в V веке (быть может, около 476 г.) и, вероятно, является произведением какого — либо духовного лица для руководства в местных духовных судах. Источником компиляции служили императорские указы (по преимуществу, восточных императоров) и некоторые сочинения классических юристов. В некоторых положениях (например, относительно порядка наследования по закону) замечаются отступления от римского права: по — видимому, здесь сказалось влияние национального права — сирийского или греческого. Сборник этот имел большое распространение в Азии — от Египта до Армении — даже после издания Юстиниановского Свода; до нас дошли его арабские, сирийские и армянские переработки. Но все эти компиляции были только частными, и притом не очень искусными, пособиями; официальной силы они не имели. Юридически jus vetus покоилось все на тех же источниках, то есть сочинениях классических юристов. Само собою разумеется, однако, что судье, обязанному применять это право, в каждом данном случае разобраться во всей массе классической литературы было до крайности затруднительно. Чтобы хоть несколько облегчить эту работу, императоры издают ряд указов, имеющих целью регулировать пользование обширным литературным материалом и упорядочить применение jus vetus.

Сюда относятся прежде всего два закона императора Константина. Первый из них (321 г.) предписывает судьям не обращать внимания на критические замечания (notae) Павла и Ульпиана к сочинениям Папиниана, ибо, по мнению императора, оба эти юриста, заботясь только о своей славе, желали не столько исправить, сколько опорочить Папиниана (с. 1 Cod. Th. 1. 4). Второй (327 г.) предлагает судьям прежде всего руководиться при решении дел sententiae Павла (с. 2 Cod. Th. 1. 4).

Полнее пытается регулировать применение классических сочинений закон Феодосия II и Валентиниана III (426 г.), так называемый lex Allegatoria (закон о цитировании — с. 3 Cod. Th. 1. 4). Закон этот придает юридически обязательную силу сочинениям пяти юристов — Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая («Papiniani, Pauli, Gai, Ulpiani atque Modestini scripta universa firmamus» — «мы [императорская власть] подтверждаем все, написанное Папинияном, Гаем, Павлом, Ульпианом и Модестином»). Что же касается всей остальной классической литературы, то позволяется принимать во внимание лишь тех юристов, на которых упомянутые пять в своих сочинениях ссылаются и лишь при том условии, если соответствующий текст будет подтвержден сличением нескольких рукописей («si tamen eorum libri propter antiquitatis incertum codicum collatione firmentur» — «однако если вследствие древности содержание их текстов не ясно, пусть подтверждается собранием рукописей»). Так как, однако, рукописи других юристов, кроме пяти привилегированных, встречались все реже и реже, то на практике указанная добавка почти не имела никакого значения, и с мнениями других юристов считались лишь постольку, поскольку о них сообщалось в сочинениях Папиниана, Павла и т. д. Если по одному и тому же вопросу между упомянутыми пятью юристами обнаруживается разногласие, то судья должен принять то решение, которого держится большинство из них; при равенстве голосов решает мнение Папиниана; если же мнения Папиниана по данному вопросу нет, то судья может выбирать по своему усмотрению. Засим, подтвержается закон Константина относительно недействительности notae Павла и Ульпиана и указывается, что прежде всего решения надо искать в sententiae Pauli («Pauli quoque sententias semper valere praecipimus» — «мы также предписываем, чтобы сентенции Павла всегда имели силу»).

Как видим, lex Allegatoria пытается выйти из затруднений чисто формальным путем, придав обязательную силу сочинениям пяти юристов, выдвинув из них на первый план sententiae Павла и введя принцип большинства в чисто научное дело толкования. С этой стороны наш закон является наглядным свидетельством научной беспомощности юриспруденции и бюрократии того времени; но он, вероятно, только санкционировал приемы, установившиеся и до него в практике.

Не меньшие затруднения представляло для практики и пользование императорскими конституциями.

Какого — либо центрального органа для опубликования их не существовало: все они были разбросаны в разных архивах, вследствие чего пользование ими и даже самое ознакомление с ними было сопряжено с огромными трудностями. А между тем, с каждым годом количество их возрастало, причем новые указы сплошь и рядом отменяли или изменяли старые. Чувствовалась поэтому потребность собрать их в одну книгу, чтобы они всегда были под рукой, как для судей, так и для частных лиц. И здесь для удовлетворения этой потребности на помощь пришла прежде всего частная инициатива.

Древнейшая попытка этого рода принадлежит еще периоду принципата, когда некий Папирий Юст собрал конституции императора Марка Аврелия в 20 книгах. Но этот сборник, конечно, ко времени абсолютной монархии устарел и утратил свое значение. При императоре Диоклетиане появился новый частный сборник, составленный каким — то нам неизвестным Грегорием или Грегорианом и носящий название «Codex Gregorianus». Он содержит в себе конституции императоров до Диоклетиана (от 196 г. до 295 г.), причем все они расположены в известном систематическом порядке: кодекс делится на четырнадцать книг, книги на титулы, внутри которых конституции приводятся в подлинном тексте и в хронологической последовательности. Кодекс этот, очевидно, приобрел большое распространение, и между 314 и 324 г. к нему было составлено новым, также нам неизвестным автором, Гермогеном, дополнение из позднейших конституций, носящее название «Codex Hermogenianus». Этот кодекс представляет только одну книгу, разделенную на титулы.

Эти частные попытки навели, наконец, и правительство на мысль сделать официальный сборник конституций, тем более что императорские указы продолжали издаваться, и через известный промежуток времени оба названные кодекса, в свою очередь, устарели. Ввиду этого император Феодосий II назначил в 428 г. комиссию из восьми человек; эта комиссия должна была сделать две работы: во — первых, собрать воедино все конституции от Константина, даже устаревшие и отмененные, дабы этот сборник вместе с Codices Gregorianus и «Hermogenianus» мог служить основанием для обучения юристов, которым нужно знать и прошлое право; во — вторых, для практического употребления составить сборник действующих только конституций, прибавив, однако, к ним выдержки из responsa и трактатов юристов, дабы таким образом соединить в одном своде как leges, так и jus vetus. Работы назначенной комиссии остались, однако, без всякого результата; вероятно, выполнение второй части программы встретило непреодолимые затруднения. Вследствие этого в 435 г. была образована новая комиссия из шестнадцати членов под председательством quaestor sacri palatii Антиоха, но этой комиссии поставлена была уже более скромная задача: оставив вторую часть прежней программы, Феодосий поручил новой комиссии сделать лишь сборник императорских конституций, изданных после «Codex Hermogenianus» и сохраняющих еще свою силу. Эта работа была выполнена через 2 года, и новый сборник, получивший название «Codex Theodosianus», был опубликован 15 февраля 438 г. «Codex Theodosianus» делится на шестнадцать книг, из которых каждая, в свою очередь, распадается на титулы. По основной мысли Феодосия, его кодекс вместе с Codices Gregorianus et Hermogenianus должен был составлять одно целое, вследствие чего оба упомянутых частных сборника приобрели официальную санкцию Новые конституции, появлявшиеся после издания Кодекса, называются novellae leges.

В V веке Римская империя, как известно, окончательно распалась на две половины, Восточную и Западную, причем Западная половина подпала вскоре под владычество германских завоевателей. Но действие римского права здесь вследствие этого не прекратилось: оно оставалось в полной силе по отношению к покоренному римскому населению. Даже более того: германские князья обнаруживают некоторую заботу об этом праве, поскольку это нужно для практики судов. Забота эта выразилась в издании нескольких сборников для судебного руководства. Таковы:

1) Так называемый «Lex romana Wisigothorum», свод из различных источников римского права (извлечения из указанных трех кодексов, из институций Гая, сентенций Павла и т. д., в конце одно responsum Папиниана), предназначенный для римских подданных Вестготского королевства, изданный Аларихом II в 506 г. и потому называющийся еще «Breviarium Alaricianum».

2) «Edictum Theodorici» — аналогичная компиляция, изданная в конце V века Теодорихом Великим для королевства Остготского.

3) «Lex romana Burgundiorum» — сборник такого же характера, изданный в начале VI века для Бургундского королевства королем Гундобадом. В некоторых рукописях этот последний сборник непосредственно примыкал к «lex romana Wisigothorum», причем по ошибке переписчиков конец последнего — responsum Папиниана — относился к началу «lex romana Burgundiorum», и вдобавок Papinianus был сокращен в Papian. Вследствие этого и самый сборник («lex romana Burgundiorum») назывался также Papian.

Все указанные опыты частных и официальных компиляций вызывались одною общей потребностью — иметь какой — либо единый сборник права, единый свод, в котором было бы суммировано как jus vetus, так и императорское законодательство, и который мог бы служить твердым основанием при отправлении правосудия. И чем дальше, тем эта потребность ощущалась все сильнее и сильнее. По отношению к императорским конституциям, благодаря кодексам Gregorianus, Hermogenianus и Theodosianus, задача судей была значительно облегчена; но конституции продолжали издаваться, многие из находившихся в кодексах оказывались отмененными, вследствие чего по истечении известного периода пересмотр кодексов и дополнение их делалось необходимым. Гораздо труднее было положение и частных лиц, и судей, когда дело касалось jus vetus. Непосредственное пользование сочинениями классических юристов затруднялось уже тем обстоятельством, что они делались в обороте все более и более редкими. С другой стороны, если даже ограничиться сочинениями пяти юристов, легализованных в lex Allegatoria, то все же разобраться во всей массе их и найти в них надлежащее решение для данного конкретного случая было работой нелегкой, особенно при общем упадке юридической образованности. Далее, мнения юристов нередко друг другу противоречили, а механический подсчет голосов, установленный законом о цитировании, представлял, конечно, известное удобство для судей, но отнюдь не убеждал в юридической верности голоса большинства. Наконец, условия жизни за 2–3 столетия успели во многом существенно измениться, и обычные решения классических юристов оказывались иногда устаревшими. Одним словом, чувствовалась общая потребность в полном и официальном пересмотре всей правовой системы, в подведении итогов всего многовекового развития.

Как было указано выше, уже император Феодосий II имел мысль сделать такой общий пересмотр как конституции, так и юридической литературы, и переработать все в единый, цельный свод. Но мысль эта осталась при нем неосуществленной. Выполнение этого плана, и притом в очень широком масштабе, составляет огромную заслугу Юстиниана и его ближайшего помощника в этом деле Трибониана.

Колоссальный труд составления Юстиниановского Свода был выполнен в несколько приемов и в сравнительно короткий срок.

Прежде всего внимание Юстиниана обратилось на собрание императорских конституций. Необходимо было привести в порядок конституции, накопившиеся за столетний промежуток после издания «Codex Theodosianus». Но Юстиниан возымел более широкую мысль — пересмотреть и прежние кодексы (Gregorianus, Hermogenianus и Theodosianus), вычеркнуть из них все устаревшее, а все действующее объединить в одном сборнике. С этой целью Юстиниан 13 февраля 528 г. назначил комиссию из 10 человек, среди которых находился и упомянутый Трибониан. Через год комиссия окончила свою работу, и 7 апреля 529 г. указом «Summa rei publicae» был обнародован «Codex Justinianus», отменивший собою три прежние.

Собрав и систематизировав leges, Юстиниан решил совершить то же самое и по отношению к jus vetus. Эта задача представляла, конечно, гораздо больше трудностей, но быстрый успех с Кодексом и наличность энергичных помощников укрепили Юстиниана в его намерении. 15 декабря 530 г. указом «Deo auctore» он дал Трибониану соответствующее поручение, предоставив ему самому выбрать себе помощников. Трибониан составил комиссию из 15 человек, между которыми были четыре профессора юриспруденции из Академий Константинопольской (Теофил и Кратин) и Беритской (Доротей и Анатолий) и 11 адвокатов. Комиссия имела пред собой очень сложную задачу: она должна была собрать сочинения не только пяти привилегированных в lex Allegatoria юристов, но и всех вообще классических юристов; из всех этих сочинений она должна была сделать извлечения, причем все устарелое должно было быть вычеркнуто и заменено новым, а всякие разногласия должны были быть устранены; наконец, весь этот материал нужно было расположить в известном систематическом порядке. Одним словом, вся огромная юридическая литература должна была быть пересмотрена и спаяна в одно систематическое целое. И с этой колоссальной задачей комиссия справилась чрезвычайно быстро: через 3 года со времени указа Трибониану, именно 16 декабря 533 г., указом «Tanta» или «???????» этот огромный свод, получивший название «Digesta» или «Pandectae», был опубликован, а с 30 декабря того же года вступил в действие.

Одновременно с работой по составлению «Дигест», под общим руководством Трибониана, профессорами Теофилом и Доротеем был составлен, главным образом для учебных целей, официальный элементарный курс гражданского права, получивший обычное для такого рода курсов название «Institutiones». 21 ноября 533 г. особым указом, адресованным к юношеству, — «cupidae legum juventuti» («юношеству, желающему изучать законы»), — «Институции» были санкционированы, причем им была придана сила, равная силе всех других частей свода.

Но пока шла работа со составлению «Дигест» и «Институций», законодательство не бездействовало: самая эта работа вызывала правительство на пересмотр целого ряда вопросов. Как было только что сказано, комиссия должна была устранять все встречавшиеся между юристами контроверзы, но некоторые из этих контроверз по докладу комиссии были разрешены самим Юстинианом, причем эти решения были объявлены в виде указов; сохранилось известие о 50 подобных указах — так называемых quinquaginta decisiones. Но и независимо от этого многие вопросы требовали пересмотра, и действительно в течение этих лет мы видим чрезвычайно оживленную законодательную деятельность: в 529 г. было издано около 80 конституций, в 530 — около 130, в 531 — около 100. Вследствие этого к тому времени, когда «Дигесты» и «Институции» были закончены, Кодекс, изданный в 529 г., оказался уже во многом устаревшим. Чтобы согласовать его с новыми частями свода, нужно было переработать его заново. Новая комиссия сделала это, и 16 ноября 534 г. указом «Cordi nobis» был опубликован, в замену прежнего, Кодекс новой редакции — «Codex repetitae praelectionis».

Этим составление Свода было закончено. Выходившие после того указы называются новеллами (novellae leges), и некоторые из них имеют весьма существенное значение, представляя полную реформу в некоторых областях права (например, в области наследования).

Юстиниан имел намерение также собирать эти новеллы по мере их накопления, но сам он этой мысли уже не осуществил. Мы имеем, однако, несколько частных сборников новелл, причем новеллы рассматриваются, как последняя заключительная часть юстиниановского законодательства.

Все указанные части юстиниановской кодификации должны были, по мысли Юстиниана, составлять одно целое, один «Corpus» права, хотя они и не были тогда соединены под одним общим названием. Лишь в средние века, когда возродилось изучение римского права (начиная с XII столетия), весь Юстиниановский Свод стал называться общим именем «Corpus Juris Civilis», под каковым названием он известен и теперь.

Рассмотрим несколько ближе каждую из составных частей этого огромного свода.

1. «Institutiones». Хотя они созданы были в качестве элементарного руководства для учебных целей, однако они не стоят ниже других частей и в смысле своей юридической силы. Главным источником их послужили «Институции» Гая (хотя были использованы также «Институции» и других авторов); они дали юстиниановским «Институциям» и свое внешнее деление на четыре книги, и свой план (personae, res, actiones); сплошь и рядом даже самый текст взят у Гая. Каждая из четырех книг делится на титулы с особым заглавием; каждый титул в современных изданиях для удобства цитирования разделен на параграфы, причем нумерация параграфов начинается не с самого начала титула, а несколько дальше; начальная же, не нумерованная, часть титула носит название principium. Поэтому цитируются «Институции» так: pr. (principium) Inst. I (книга первая) 1 (титул первый); § 1 Inst. 1, 1 и т. д. Вот, например, начало «Институций» — titulus Institutionum I. 1 de justitia et jure:

«Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens (principium). § 1. Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia» («Титул Институций I. 1. о правосудии и праве. Правосудие есть неизменная и постоянная воля, воздающая каждому его право (principium). § 1. Наука права есть осведомленность в отношении дел божественных и человеческих, знание правого и неправого»).

2. «Digesta» или «Pandectae» представляют собрание цитат из сочинений юристов, расположенных в известном систематическом порядке. Всего цитировано 39 юристов от Квинта Муция до Гермогениана и, по исчислению самого Юстиниана, до 2000 сочинений. Являясь, таким образом, суммированием всей классической юридической литературы, «Digesta» представляют центральную часть Юстиниановского Свода, самую обширную по размерам и наиболее ценную по своему содержанию. Вся масса цитат разделена на 50 книг приблизительно по системе «Digesta» классических юристов, которые, в свою очередь, следовали системе edictum perpetuum. Каждая книга делится на большее или меньшее количество титулов с особым заглавием («De actionibus empti venditi», «Locati conducti» («Об исках купли — продажи», «найма») и т. д.); только книги 30–я, 31–я и 32–я не имеют этого деления на титулы, ибо все они посвящены одному вопросу и потому носят общее заглавие «De legatis» («О легатах», то есть завещательных отказах).

Внутри каждого титула (кроме кратких) цитаты также расположены в известном порядке: сначала идут цитаты из сочинений, комментировавших цивильное право, то есть в большинстве случаев из комментариев ad Sabinum — так называемая масса Сабина; затем следуют цитаты из сочинений ad edictum — масса эдикта, и наконец выдержки из сочинений, возникнувших на почве юридической практики (responsa и т. д.); а так как во главе сочинений этой группы стояли responsa Papiniani, то эту массу называют массой Папиниана.

Иногда в самом конце находятся еще добавочные цитаты — Appendix.

Предполагают поэтому, что комиссия при производстве своих работ разделилась на три подкомиссии, распределив между собою указанным образом просмотр сочинений. Затем сделанные каждой подкомиссией выдержки сводились воедино в общих заседаниях (это предположение высказано было впервые Ф. Блуме в Zeitschr. f. gesch. Rechtswissenschaft. Bd. 4. 1820 и с той поры стало общепринятым. Мнение Блуме было оспорено Ф. Хофманом (Die Kompilation der Digesten Justinians. 1900), который думает, что систему и главное содержание «Дигестам» дал комментарий Ульпиана, а затем другие компиляции вроде fragmеnta Vaticana. Но критика Хофмана успеха не имела (Ср.: Mommsen T. Zeitschrift der Savigny — Stiftung fur Rechtsgeschichte. Bd. 22. 1901; Jors P. «Digesta» в Pauly — Wissowas «Realencyclopadie…»; Bonfante P. Storia del dir. rom. Appendice II). В новейшее время аналогичную мысль высказал Г. Петерс (Die ostromischen Digestenkommentare und die Entstehung der Digesten. 1913), по мнению которого «Дигесты» представляют лишь переработку некоторого более раннего частного сборника. Но эта новая попытка ниспровергнуть гипотезу Блуме встретила также решительный отпор (см. рецензию О. Ленеля и Л. Миттейса в Zeitschrift der Savigny — Stiftung fur Rechtsgeschichte. Bd. 34. 1913)).

Каждая цитата начинается с указания автора и сочинения, из которого она взята. В современных изданиях эти цитаты внутри каждого титула пронумерованы, а более длинные из них разделены на параграфы (причем и здесь начало каждой цитаты стоит вне нумерации и обозначается словом pr. = principium). Поэтому при цитировании «Дигест» надо указать книгу, титул, номер цитируемой выдержки и ее параграф — например, fr. (Fragmentum) или I. (lex) 1 § 2 Dig. 43 (книга) 6 (титул). Для образца приведем только что указанный titulus Digestorum 43. 6, озаглавленный «Ne quid in loco sacro fiat».

1. Ulpianus libro sexagensimo octavo ad edictum (цитата взята из 68–й книги комментария Ульпиана ad edictum). Ait praetor: «In loco sacro facere inve eum immittere quid veto» (principium: слова претора в эдикте). § 1. Hoc interdictum de loco sacro, non de sacrario competit (здесь начинается комментарий Ульпиана). § 2. Quod ait praetor, ne quid in loco sacro fiat, non ad hoc pertinet, quod ornamenti causa fit, sed quod deformitatis vel incommodi. § 3. Sed et cura aedium locorumque sacrorum mandata est his, qui aedes sacras curant (Ульпиан в книге 68 к эдикту: сказал претор: «Запрещаю что — либо делать или вводить в священном месте». § 1. Этот индердикт относится к священному месту, а не храму. § 2. Что сказал претор относительно того, чтобы ничего в священном месте не произошло, то не касается того что происходит ради украшения, но того, что ради порчи или вреда. § 3. Но забота и о зданиях, и о местах священных поручена тем, кто заботится о священных зданиях).

2. Hermogenianus libro tertio iuris epitomarum. in muris itemque portis et aliis sanctis locis aliquid facere, ex quo damnum aut incommodum irrogetur, non permititur (Гермогениан в третьей книге извлечений [действующего] права. В отношении стен, а равно ворот и других священных мест делать что либо, отчего может быть причинен ущерб или вред, не допускается).

3. Paulus libro quinto sententiarum. Neque muri neque portae habitari sine permissu principis propter fortuita incendia possunt (Павел в пятой книге изречений. «Ни стены, ни ворота не могут заселяться без разрешения принцепса из — за [опасности] случайных пожаров»).

Создавая «Digesta», компиляторы имели своей задачей не просто собрать цитаты из сочинений юристов и расположить их в известном порядке, как, например, мы собираем литературные материалы и выписки, а сделать из них действующий Свод Законов. Между тем в сочинениях юристов они встречали и разногласия их между собой, и много такого, что ко времени Юстиниана уже устарело. Компиляторы должны были поэтому сглаживать разногласия и заменять устаревшее новым. Для этого они прибегали нередко к различным изменениям в цитируемом тексте; эти изменения называются emblemata Triboniani или интерполяциями. Какими — либо внешними знаками интерполяции не отмечены, но всестороннее изучение «Corpus Juris Civilis» обнаружило и продолжает обнаруживать их в большом количестве: рука компиляторов деятельно прошлась по всему огромному материалу «Дигест». Иногда подобные интерполяции обнаруживаются легко из сопоставления цитат, взятых у одного и того же юриста и из одного и того же сочинения, но помещенных в двух разных местах (так называемые leges geminatae), или из сопоставления цитаты в «Digesta» с той же самой цитатой в сохранившихся до нас памятниках доюстиниановского времени (fragmenta Vaticana и т. д.). Но часто переработка компиляторов может быть обнаружена только путем сложного разбора логического, лингвистического и исторического характера. Приведем для образца самые простые виды интерполяций.

Fr. 12. 3. D. 7. 1. Ulpianus libro XVII ad Sabinum. De illo Pomponius dubitat, si fugitivus, in quo meus ususfructus est, stipuletur aliquid ex re mea vel per traditionem accipiat: an per hoc ipsum, quasi utar, retineam usumfructum (Fr. 12. 3. D. 7. 1. Ультиан в XVII книге [комментария] к Сабину. Помпоний сомневается в отношении того, что, если беглый раб, относительно которого у меня есть право узуфрукта, совершит стипуляцию в моих интересах или получит что — либо путем традиции, удерживаю ли я через это право узуфрукта, как если бы пользовался [им]?)?

Fragmenta Vaticana § 89. De illo Pomponius dubitat, si fugitivus, in quo ususfructus meus est, stipuletur aliquid vel mancipio accipiat, an per hoc ipsum, quasi utar, retineam usumfructum (Fragmenta Vaticana § 89. «В отношении того сомневается Помпоний, что если беглый раб, в отношении которого у меня есть право узуфрукта, совершит стипуляцию или получит путем манципации что — либо, то удержу ли я через это право узуфрукта, как если бы пользовался [им]?»).

Самое существенное изменение здесь заключается в том, что стоявшее в подлиннике у Ульпиана слово «mancipio» заменено в юстиниановских «Digesta» выражением «per traditionem»: ко времени Юстиниана формальная сделка передачи права собственности (mancipium, mancipatio) уже отпала, вследствие чего компиляторы заменили ее бесформальной traditio.

Fr. 49. 1. D. 24. 3. Paulus l. VII responsorum. Fundus aestimatus in dotem datus a creditore antecedente ex causa pignoris ablatus est.

Fragmenta Vaticana § 94: Fundus aestimatus in dotem datus a creditore antecedente ex causa fiduciae ablatus est (Fr. 49. 1. D. 24. 3: Павел в VII книге ответов [на запросы]. «Оцененное поместье, данное в приданое, принято лицом, ранее ставшим кредитором в качестве ручного залога». Fragmenta Vaticana § 94. «Оцененное поместье, данное в приданое, принято лицом, ранее ставшим кредитором в качестве фидуциарного залога»).

Здесь по той же причине слово «fiducia» заменено словом «pignus».

Разоблачение интерполяций и восстановление подлинного текста классических юристов имеет огромное значение для истории развития римского права; но как действующее право Юстиниана должно считаться не то, что юрист действительно говорил, а то, что ему вложено в уста юстиниановскими компиляторами (Наличность интерполяций были подмечена уже так называемой гуманистической школой XVI столетия (в особенности ее виднейшим представителем Куяцием), но систематическое изучение их развилось лишь в конце XIX столетия. Особенное значение в этой области имели труды О. Граденвитца, Ф. Айзеле, О. Ленеля и др.).

Выше было указано (§ 34), что период абсолютной монархии был в значительной степени периодом «ориентализации» римского права, причем эта ориентализация была далеко не всегда улучшением. Во многом практика римского права отступила от тех начал, которые были с таким мастерством разработаны классической юриспруденцией. Повинуясь тем же восточным, эллинистическим влияниям, подчиняясь, быть может, уже прочно установившейся практике, компиляторы, конечно, в своих интерполяциях не могли не отдать дани этим влияниям. Но при всем том уже то обстоятельство, что в основу Юстиниановского Cвода были положены сочинения классических юристов, обозначало для того времени бесспорное восстановление римского права, возвращение к его лучшим началам. Благодаря «Дигестам», классическая литература была сохранена от полной гибели, а ее результаты от безвозвратного искажения.

3) «Codex» есть собрание императорских конституций; он состоит из 12 книг, причем каждая книга, как и в других частях Свода, делится на титулы с особым заглавием. Книга 1 содержит конституции, касающиеся церковного права, источников права и officia («обязанности») различных императорских чиновников; книги 2–8 — гражданское право, книга 9 — уголовное право; книги 10–12 — положение о государственном управлении. Внутри титула расположены отдельные конституции в хронологическом порядке. Каждая конституция имеет в начале inscriptio — то есть указание имени издавшего ее императора и имени того, к кому она была адресована, а в конце subscriptio — то есть обозначение даты, когда она была издана, причем эта дата обозначается именами бывших в то время консулов. В современных изданиях конституции внутри каждого титула пронумерованы, а более длинные разделены на параграфы. Таким образом, цитируется Кодекс, например, так: с. (constitutio) или l. (lex) l. Cod. 6. 55.

Impp. (imperatores) Severus et Antoninus AA (augusti) Crispinae (имя лица, к которому была адресована конституция). Si fratri tuo legitima heres esse potes, centum dierum praefinitione non excluderis ad acquirendam hereditatem («Если можешь быть законной наследницей своему брату, предписанием в отношении 100 дней [для принятия наследства] от принятия наследства не устраняешься»). PP (proposuerunt) III non. (nonis) Nov. (Novembr.) Antonino A. II et Geta II coss. (consulibus — то есть дано в III ноны ноября в тот год, когда консулами были сам император Антонин во 2–й раз и Гета также во 2–й раз — 205 г.).

4. Наконец, четвертую часть юстиниановского законодательства составляют Новеллы. Как было указано выше, официального собрания новелл, изданных Юстинианом после «Codex repetitae praelectionis», мы не имеем, но до нас дошли некоторые частные сборники их. Древнейший сборник этого рода принадлежит константинопольскому профессору Юлиану, составлен он был около 556 г. и содержит в себе 122 новеллы Юстиниана; сборник этот обычно называется Epitome Juliani. Кроме него, уже глоссаторам было известно другое собрание из 134 новелл, изданных между 535–556 гг., собрание, которому дано было имя «Authenticum». Наконец, еще позже стало известно третье собрание, содержащее 168 новелл на греческом языке. В современных изданиях новеллы пронумерованы; каждая из них состоит из введения (praefatio), текста и заключения (epilogus); текст разделяется на главы (caput). Способ цитирования: Nov. 118, cap. 4.

Таков общий состав юстиниановского «Corpus Juris Civilis». Целиком — в одной рукописи он до нас не дошел, но мы имеем рукописи отдельных частей его.

«Institutiones» дошли до нас во множестве рукописей, не восходящих, впрочем, далее IX века. Наиболее ценной является рукопись Туринская: в ней, кроме текста юстиниановских «Институций», мы находим глоссы, то есть толкования к тексту, из которых некоторые восходят ко времени самого Юстиниана.

Для «Дигест» мы имеем прекрасную рукопись VI или начала VII века. До 1406 г. она находилась в г. Пизе, а в этом году была отнята Флоренцией, где и хранится до сих пор, почему называется «Florentina». Когда в XI столетии возобновилось изучение римского права и возник большой спрос на списки «Дигест», появилось большое количество рукописей, многие из которых дошли и до нас; все эти позднейшие списки носят название «lectio Vulgata». Источником своим они имеют Флорентину, но есть следы пользования рядом с Флорентиной и какой — то другой рукописью, нам неизвестной. В это время, однако, «Дигесты» циркулируют не как нечто единое и цельное, а в виде трех разорванных частей: Digestum vetus от начала до титула «Soluto matrimonio» (D. 24.3), Infortiatum — от tit. 24.3 до 38 книги включительно и Digestum novum от 39 книги до конца. Чем вызвано такое странное разделение, неизвестно. По рассказу Одофреда, юриста XII века, оно произошло оттого, что когда Ирнерий начал в Болонье преподавать римское право на основании «Corpus Juris Civilis», он сначала имел в руках только Digestum vetus и лишь позже получил остальные части «Дигест».

Рукописи Кодекса очень рано стали подвергаться различным сокращениям: выпускались греческие конституции, вычеркивались и многие латинские. Тогда же были вовсе заброшены три последние книги, и под именем Кодекса разумелись только первые девять книг. Когда же эти три последние книги стали снова циркулировать, то еще долго носили особое заглавие Tres libri («трикнижие»). Рукописей кодекса мы тоже имеем довольно много, так что из сопоставления их можем устранить все сокращения и выпуски и установить более или менее подлинный текст. Лучшими из рукописей признаются Веронская VIII столетия, Парижская и Дармштадтская.

Тотчас же после изобретения книгопечатания рукописи отдельных частей «Corpus» заменяются печатными изданиями, причем первые из них являются простой перепечаткой циркулировавших рукописей, так что древнейшие печатные издания состоят из 5 томов: 1 том содержит Digestum vetus, II–Infortiatum, III — Digestum novum, IV — девять первых книг Кодекса, V — три последние книги Кодекса, Новеллы и «Institutiones». Эти печатные издания воспроизводят текст с глоссами, то есть с толкованиями средневековых ученых, которые писались на полях вокруг текста. В 1525 г. появляется первое издание одного текста без глосс, а затем Грегорий Халоандер представлял издание отдельных частей Свода, с одной стороны разделив их одну от другой, а с другой стороны — соединив вместе разорванные части каждой из них: в 1529 г. он издал «Digesta» и «Institutiones», в 1530 г. «Codex», в 1531 г. — Новеллы. В 1583 г. появляется полное издание Дионисия Готофреда, где в первый раз печатно всем частям вместе дается общее заглавие — «Corpus Juris Civilis». Целый ряд последующих романистов работает над критикой и очисткой текста от всяких происшедших от долговременных переписок искажений. Лучшим из современных изданий «Corpus» является издание Моммзена, которому предшествовала кропотливая и в высшей степени тщательная работа маститого ученого; в этом издании «Институции» и Кодекс пересмотрены П. Крюгером, «Дигесты» самим Моммзеном, Новеллы — Шоллем и Кроллем.

В кодификации Юстиниана римское право получило свое заключение; работа античного мира была закончена и сведена в компактную форму. «Теперь Римская империя могла погибнуть: римское право было приведено в такое состояние, что могло пережить создавшее его государство».

И оно действительно пережило и явилось одним из существеннейших элементов в дальнейшем праворазвитии человечества. Создание античного мира, оно вошло в жизнь новых народов, стало жить с ними, и в этом смысле можно говорить о второй истории римского права. Но эта вторая история была неодинакова на Востоке и на Западе (Европы). После Юстиниана жизнь римского права как бы разделяется на две ветви — восточную и западную. Восточная византийская ветвь, непосредственно примыкая к прежнему источнику праворазвития, на первых порах обнаруживает значительное оживление, но затем это оживление постепенно замирает, пока наконец эта ветвь не засыхает окончательно. Совершенно иначе складывается судьба западной ветви: на первых порах она кажется заглохнувшей и обреченной на гибель, но проходит некоторое время, она оживает, развивается снова и покрывает своими ростками весь западный мир. Проследим историю обеих ветвей обстоятельнее и прежде всего обратимся к ветви восточной.

Первое время после издания Юстиниановского Свода мы наблюдаем значительное оживление в области правоведения. Этому способствовало, во — первых, возбуждение, вызванное самими кодификационными работами, а во — вторых, реформирование юридического обучения, произведенное Юстинианом.

Как уже упоминалось выше, юридическое обучение в период абсолютной монархии продолжало существовать, концентрируясь в различных юридических академиях, из которых наибольшей известностью и покровительством со стороны государства пользовались академии Константинопольская и Беритская. Преподавание обыкновенно распределялось на четыре года, в течение которых ученики знакомились с юриспруденцией путем чтения и толкования избранных литературных произведений классических юристов, начиная с «Институций» Гая и кончая «Responsa» Папиниана и Павла. Юстиниан еще более придал официальный характер школам Константинопольской и Беритской: каждая из них имеет теперь по четыре профессора, получающих определенное жалование от государства. Вместе с тем, Юстиниан произвел реформу и в плане юридического обучения, приспособив этот план к составу нового Свода. Учебный курс удлинен теперь до пяти лет: в течение первого года ученики читают под руководством профессора «Институции» Юстиниана и первую часть «Дигест» (книги I–IV, так называемые ?????); в течение второго, третьего и четвертого года другие части «Дигест»; наконец пятый год проходит в самостоятельном чтении учениками Кодекса (Указанная реформа выражена Юстинианом в инструкции профессорам 16 дек. 533 г. — const. «Omnem» (помещена перед «Digesta»)).

В связи с новым законодательством и реформированным преподаванием оживляется и юридическая литература, хотя научной работе были поставлены границы. Издав свой Свод и опасаясь возобновления старых литературных контроверз, Юстиниан предписал впредь толковать Свод только из него самого, не прибегая к первоисточникам — к сочинениям классических юристов. Вследствие этого юридическая литература этого времени занимается главным образом изложением и толкованием отдельных частей «Corpus». Наиболее известными произведениями этого рода являются: из толкований на «Институции» — греческий парафраз Теофила (того, который был одним из авторов «Институций»); из толкований на «Digesta», так называемых indices, самый полный принадлежит Стефану; из толкований Кодекса — комментарий Фалалея. Но это оживление литературы не было прочным: уже при ближайших преемниках Юстиниана она увядает.

Развитие церковных учреждений и церковной юрисдикции вызывает потребность в сборниках, в которых находились бы церковные правила (каноны) и наиболее нужные извлечения из светского права (????? — законы). Так возникают церковно — правовые сборники, так называемые номоканоны.

Юстиниановский Свод продолжал быть основой византийского права, но постепенное изменение условий государственной жизни по истечении нескольких столетий не могло не вызывать у правительства сознания необходимости его приспособления. Первою попыткой такого приспособления является Эклога (?????? ??? ?????), изданная при императоре Льве Исаврийском в 740 году и составленная из всех частей Юстиниановского Свода в извлечениях, а также из вновь изданных уставов — Устава о землевладении (????? ?????????), Устава воинского (????? ???????????) и Устава торгового (????????????).

Но более полная переработка юстиниановской кодификации была произведена в конце IX и начале X века. Между 870–м и 879 г. императором Василием Македонянином был издан так называемый Прохирон (?? ????????? ?????), сокращенное руководство для судей, наподобие Эклоги. Но в то же время им была начата и более обширная переработка при преемнике Василия — Льве Мудром (886–911). Этот наиболее полный памятник византийского законодательства называется Базиликами (?? ????????); все части Юстиниановского Свода переработаны и слиты в один кодекс, состоящий из 60 книг уже на греческом языке.

Как при Юстиниане, так и теперь законодательные работы Василия Македонянина и Льва Мудрого вызвали снова некоторое оживление юридической литературы. В течение X и XI веков юриспруденция работает в двух направлениях. Во — первых, юристы толкуют и комментируют Базилики; такие толкования называются Схолиями, причем различаются толкования на основании юристов доюстиниановской эпохи, которые теперь являются уже юристами «древними» (толкования эти называются ?????????? ??? ???????), и толкования на основании юристов современных (так называемые ???? ??????????). Во — вторых, юристы пишут разнообразные сокращенные изложения и руководства — ????????, ???????, ????????, ???????? и т. д. (одно даже в стихах, составленное неким Пселлом для императора Михаила Дуки в 1072 г.).

Но затем начинается новое увядание, и уже окончательное. Самым поздним памятником византийского права является так называемое Шестикнижие Арменопула, частная переработка права в 6 книгах, составленная в 1345 г. фессалоникийским судьей Константином Арменопулом. Заслуживает упоминания эта компиляция только потому, что она является и до сих пор действующим правом в нашей Бессарабии.

Подвергаясь всем этим переработкам, римское право на византийской почве все более и более утрачивало те черты, которые делали его правом универсальным. Византия все более и более превращалась в государство со специфическими особенностями своего строя; общественные отношения утратили присущую цветущей поре Рима свободу индивидуальной самодеятельности. Вместе со всем этим и римское право в этой ветви должно было проделывать процесс, обратный тому, который оно совершило раньше, развиваясь от национального jus civile к общенародному jus gentium. Из права мирового оно делается правом одного и притом очень специфического государства, превращается снова в некое jus civile и вместе с тем утрачивает свою пригодность быть цементом, связующим международный оборот. Понятно, что византийское право могло оказать только слабое влияние за пределами своей страны (известное влияние, в частности, оно оказало на наше древнерусское право) и что эта ветвь была обречена на засыхание.

После падения Западной Римской империи в 476 году на территории Италии образовалось королевство герулов, но в 493 году их вытеснили остготы, пришедшие по приглашению восточного императора под предводительством Теодориха. На первых порах германцы как бы чувствуют некоторую зависимость от византийского императора, и Теодорих считается его наместником. После смерти Теодориха возникли споры о престолонаследии, и в 555 году Италия снова подчиняется Юстиниану, причем и для нее вводится в действие «Corpus Juris Civilis». В 565 году умер Юстиниан, а уже в 568 году вторгаются лангобарды и занимают Италию, отрывая ее окончательно от Византии. В остальных частях бывшей Западной Римской империи образуются государства бургундов, вестготов, франков, вандалов и т. д.

Для римского права наступает темная эпоха. Долгое время казалось, что с водворением германцев римское право совершенно исчезло, что вместе с тем прекратилось и всякое его изучение. Когда затем в конце XI века возобновилось изучение его в Болонье, то это представлялось полным воскресением римского права из мертвых.

Ближайшее исследование этого вопроса из XIX века привело к иным выводам. Огромное значение в этом отношении имело капитальное исследование Ф. Савиньи «Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter» (1–te Aufl. 1815–го и следующих годов, 2–te Aufl. 1835–1851 г.). Результаты Савиньи вызвали всеобщее внимание, и целый ряд дальнейших работ пролил более яркий свет на эту дотоле темную эпоху.

Водворение германских завоевателей не прекратило действия римского права по отношению к покоренному населению — прежним поданным римского государства и их потомкам: они продолжали жить по своему праву, как германские покорители по своему. Как мы видели выше, некоторые из германских королей издали даже официальные сборники римского права — edictum Theodorici, «Breviarium Alaricianum» и lex romana Burgundiorum. Вследствие этого для римского населения оставались в силе источники римского права — в одних местах доюстиниановские, в других — юстиниановский «Corpus Juris Civilis». В частности, в Испании и Франции силу закона имел «Breviarium Alaricianum». В Испании, однако, в VII столетии он был заменен новым вестготским кодексом, который объединял римское и готское право; во Франции же он оставался в действии еще долгое время, особенно в южной, которая даже называлась поэтому «страною писанного права» (pays de droit ecrit) — в противоположность северной, где получили преобладание франкские обычаи и которая называлась «страной обычного права» (pays de droit coutumier). Что касается Италии, то в ней, как сказано, был введен Юстинианом «Corpus Juris Civilis», который остался источником права для римлян и после того, как Италия снова отпала от Византии; но, по — видимому, «Digesta» оказывались уже не под силу новым судьям и на практике почти не употреблялись.

Большое значение в деле сохранения римского права имело также то обстоятельство, что церковь ко всем своим отношениям, то есть к спорам между церковными учреждениями (монастырями и т. д.) и отдельными ее служителями (clerici) применяла римское право — ecclesia vivit lege romana («церковь живет по римскому закону»). Вследствие этого, естественно, сфера действия римского права значительно расширялась.

Применение римского права к римскому населению и германского к германскому должно было приводить к значительным затруднениям тогда, когда в одном и том же правоотношении оказывались участвующими лицами и те и другие. Во избежание этого часто уже при заключении сделки стороны сами определяли, по какому праву она должна обсуждаться. Затруднения эти усиливались еще тем, что у самих германцев не существовало единого, общего права, что каждое германское племя (лангобарды, франки и т. д.) имело свои собственные обычаи, не совпадавшие с обычаями других. Даже более того: внутри каждого племени в разных группах населения и в разных местах образовывались свои специальные и местные обычаи. Если ко всему этому прибавить присущую обычному праву вообще известную неопределенность и шаткость, то станет очевидно, насколько затруднительным должен был быть при таких условиях гражданский оборот.

Первое время все указанные затруднения, быть может, еще не давали себя особенно чувствовать. Экономическая жизнь покоренного населения вследствие войн и опустошений, сопровождавших передвижение народов, была, конечно, подорвана. С другой стороны, германцы, осев на новых местах, еще продолжали вести жизнь, в экономическом отношении несложную. Для оживленного гражданского оборота данных еще не было.

Мало — помалу, однако, мир начинает оправляться от пережитых потрясений. Оживает торговля, расцветают торговые центры — города, возникают в разных местах ярмарки. Снова на почве этой международной торговли сталкиваются люди разных национальностей, завязываются сложные деловые отношения. Вместе с тем снова, как некогда в Риме, вырастает потребность в таком праве, которое могло бы регулировать эти торговые отношения вне всяких местных и национальных особенностей, в праве настолько развитом, чтобы в нем могли найти себе удовлетворение нужды развивающегося и усложняющегося гражданского оборота. Германские разрозненные обычаи, создавшиеся к тому же еще на почве неразвитого, натурального хозяйства, этим запросам удовлетворить не могли; но могло удовлетворить им в полной мере римское право. И действительно, в течение IX, X, XI веков спрос на римское право заметно усиливается; об этом свидетельствуют и различные рассказы современников, и дошедшие до нас документы — деловые сделки и судебные протоколы. Все отмеченные выше затруднения, возникавшие на почве чрезвычайного смешения nationes («народностей»), все более и более приводят к тому, что сфера применения римского права растет. Вместе с тем растет и потребность в более точном знании его источников: если вначале оборот мог довольствоваться юстиниановскими «Институциями» или компиляцией Алариха, то теперь более сложные отношения начинают требовать обращения к основной части Юстиниановского Свода — к дотоле забытым «Дигестам».

Если, таким образом, действие римского права не прекращалось, то, очевидно, не могло прекратиться и изучение его, хотя бы самое элементарное.

Вообще, представление о полной гибели культуры в эту эпоху было бы ошибочным; не замерли вполне наука и искусство, — уже церковь была заинтересована в их сохранении. Под ее покровом созидаются общеобразовательные школы artium liberalium («свободных искусств»), делившиеся на два курса — trivium и quadrivium; в первый входило преподавание грамматики, диалектики и риторики, во второй — арифметики, геометрии, астрономии и музыки. При преподавании риторики вводили обыкновенно некоторый юридический элемент — так называемый genus judiciale, то есть судебное красноречие, для которого неизбежно было знакомство хотя бы с самыми общими началами права. И действительно, от этого периода на всем его протяжении до нас дошли многочисленные свидетельства того, что известное знакомство с «leges romanae» являлось обычным составным элементом общего образования.

Но, кроме элементарного изучения римского права в школах artium liberalium, несомненно, существовало и специальное, более обстоятельное изучение его, поскольку это было необходимо для профессии нотариусов, для отправления судейских функций и т. д. То там, то здесь появлялся какой — нибудь знаток права, какой — нибудь «juris lectione peritus» («сведущий в обучении праву»), к которому и стекались для обучения лица, чувствовавшие в том потребность — совершенно так же, как это было в свое время в старом Риме.

В некоторых местах таким путем возникли и специальные юридические школы: ученики продолжали дело своего учителя. Юрист XIII века Одофред рассказывает, что знаменитой школе в Болонье предшествовали другие школы. Вы должны знать, говорит он, обращаясь к своим слушателям, что прежде всего преподавание было в Риме, но потом, вследствие войн, оно там расстроилось и было перенесено в Равенну, откуда уже перешло в Болонью. Если сообщение Одофреда о римской школе не пополняется другими данными, то о школе в Равенне, как крупном центре юридического преподавания в конце этой эпохи, свидетельствуют и другие памятники. Так, например, кардинал Петр Дамиани в одном из своих сочинений, относящемся ко второй половине XI века, говорит о многих «sapientes civitatis Ravennae» («ученых города Равенны»); очевидно, что для появления этих многих sapientes необходимо было довольно продолжительное существование школы.

Но школа в Равенне не была единственной; к этой же эпохе относится школа в Орлеане, пользовавшаяся уже довольно рано большой известностью, а также школа в Павии, юристы которой посвящали себя разработке лангобардского права. Вероятны школы и в других местах, в особенности на юге Франции, в Провансе. Параллельно росту практического спроса на римское право в X и XI веках растут и юридические школы.

Вместе с тем начинает оживляться и юридическая литература. Элементарная литературная работа над источниками римского права, можно сказать, не прекращалась от самого Юстиниана. Эта элементарная работа проявляется в толкованиях, глоссах, к тексту законодательного памятника, которые приписываются или между строк (glossa interlinearis), или на полях (glossa marginalis) рукописи. Весьма возможно, что эти глоссы находятся в связи с преподаванием права. Особенно интересна с точки зрения исторической преемственности так называемая Туринская глосса к юстиниановским «Институциям»: старейшая часть находящихся там глосс относится еще ко времени Юстиниана, но затем в X, XI и XII веках к этой части по крайней мере четырнадцатью различными почерками прибавлены новейшие толкования. Это показывает, что «Институции» Юстиниана вместе со старыми глоссами были в течение всего периода постоянным учебником права. Но, кроме «Институций», глоссировались Кодекс и Новеллы, а также «Breviarium» и сборники лангобардского права.

В X и XI столетиях появляются уже и некоторые самостоятельные юридические произведения. Таковы: анонимные «Quaestiones ac monita» («Исследования и предупреждения») — произведение, трактующее о ряде вопросов лангобардского и римского права; «Compendium juris» («Сокращенное изложение права»), состоящее из вопросов и ответов на разные юридические темы; «Epitome exactis regibus» («Выдержки [из ответов] спрошенных царей») — сборник объяснений различных юридических терминов, и т. д.

Наибольший интерес, однако, представляют два следующие произведения: a) «Exceptiones legum romanarum» («Выдержки из римских законов») некоего Петра — Petri exceptionis, произведение XI в., представляющее самостоятельное систематическое изложение римского права, хотя уже несколько модифицированного. Оно предназначается в предисловии для Одиллона, судьи в Валансе (в южной Франции), и состоит из четырех книг (лица, контракты, деликты и иски); источником для автора является уже весь «Corpus» Юстиниана, в том числе и «Digesta». b) В XVI в. ученый Иоганн Аппель нашел в Кенигсберге старую рукопись — «червями источенную и пылью весьма обсыпанную» («tineis corrosum et pulveribus bene obsitum», — сообщает он в предисловии); рукопись эта оказалась старинным учебником римского права, которому было присвоено название «Brachylogus juris civilis» («Сокращенное изложение цивильного права»). Ближайшее исследование этого произведения показало, что оно написано в конце XI или начале XII в., по — видимому, в Орлеане, и вне всякого влияния Болонской школы. Написан этот учебник на основании юстиниановского законодательства и «Breviarium», и настолько ясно, что он долго был в ходу и после того, как влияние Болонской школы стало повсеместным.

Все эти данные неопровержимо свидетельствует о непрерывном росте как применения римского права, так и его преподавания и изучения. Но юриспруденция этого доболонского периода находилась в исключительных условиях.

Окружающая ее жизнь представляла необычайное смешение nationes и правовых систем; вследствие этого для юристов все правовые системы (римская, лангобардская и т. д.) являлись одинаково действующими, и грань между ними от постоянного трения в жизни стиралась. Юристы привыкали одну систему восполнять другою, причем наибольшее значение в смысле такого восполнения принадлежало римскому праву, как наиболее разработанному: в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право, lex generalis omnium («закон, общий для всех»). С другой стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой и противоречили друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправедливая при применении может быть отвергнута и заменена правилом, диктуемым справедливостью, «Sin vero aequitas juri scripto contraria videatur, secundum ipsam judicandum est» («однако, если же справедливость представляется противоречащей писанному праву, должно судить, сообразовываясь с ней») — провозглашает упомянутый выше «Brachylogus»; то же правило мы находим и в Exceptiones Petri. Понятие aequitas при этом отождествляется с понятием jus naturale («естественное право»), и таким образом юриспруденция этого времени по своему общему и основному направлению является предшественницей естественно — правовой школы позднейшей эпохи.

В конце XI века в Болонье возникает университет, который приобретает скоро всемирную известность и делается центром возрождающейся юриспруденции. Первые зачатки этой школы, однако, и доныне не вполне выяснены.

Не подлежит сомнению, что в Болонье уже ранее XI века существовала довольно цветущая школа artium liberalium; весьма вероятно, сверх того, что при общем подъеме юриспруденции в XI веке и в Болонье встречались отдельные юристы, отдельные legum doctores («доктора права»), получившие образование в школах Равенны или Павии и преподававшие право в своем родном городе. Упоминавшийся выше Одофред рассказывает, действительно, о некоем Pepo, который был будто бы таким преподавателем права. Рассказ Одофреда подтверждается некоторыми другими данными: так, в одном судебном протоколе, относящемся к 1076 году, Pepo упоминается в качестве лица, участвовавшего в разборе дела, из чего можно заключить, что Pepo в это время пользовался известностью ученого и уважаемого юриста.

Но истинное возникновение Болонской школы связывается с именем Ирнерия. Ирнерий был уроженцем Болоньи; упоминается он в первый раз в судебном протоколе 1113 года в качестве судьи, а в 1118 году император Генрих V взял его с собою в Рим для того, чтобы он убедил народ в недействительности выбора папы Геласия II. Из этого видно, что к этому времени Ирнерий пользуется уже огромной известностью и авторитетом далеко за пределами своего города. Время его смерти неизвестно.

По сообщению того же Одофреда, Ирнерий был первоначально преподавателем риторики и диалектики в школе artium liberalium, но затем специализировался в области правоведения: причиной такого перехода к юриспруденции послужило будто бы перенесение рукописей «Corpus Juris Civilis» из Равенны. Но это последнее сообщение не заслуживает доверия: как мы видели выше, «Corpus» был уже широко распространен во всех юридических школах и до Ирнерия. Возможно, что самое преподавание риторики и диалектики заставило его углубиться в чтение источников римского права, в особенности «Дигест»; возможно, что Ирнерий взялся за преподавание права по инициативе Матильды, маркграфини Тосканской, которая желала создать конкурента Равеннской школе (Фиттинг). Во всяком случае, в конце XI столетия (по преданию, в 1088 году) Ирнерий начал свое преподавание и этим положил начало знаменитому Болонскому университету и новому направлению в юриспруденции.

Скоро возле Ирнерия образовался круг его учеников, которые продолжали дело преподавания после его смерти; ближайшими учениками его были quattuor doctores («четыре доктора»): Bulgaris, Martinus, Jacobus и Hugo. Слава Болонской школы росла; в нее стали стекаться большие массы слушателей из разных земель; ей стали оказывать покровительство императоры Священной Римской империи. В 1158 году Болонской школе Фридрихом I была дана привилегия, в силу которой обучающиеся в ней иностранцы объявляются подсудными профессорам, вместо общих судов. Вместе с тем постепенно школа приобретает корпоративный характер учреждения, университета.

Прежде всего в корпорацию складывается приезжее студенчество. Естественно, что студенты, приезжая в чужую страну, ищут ближе сплотиться со своими земляками; так возникают союзы «nationes», землячества, называющиеся по имени той страны, откуда они происходят — Gallia, Portugalia, Provincia (французский Прованс), Alamania, Ungaria, Polonia, Boemia и т. д. Каждое землячество имеет своих выборных представителей (consiliarius, syndicus). Но есть много общих интересов для всех nationes; вследствие этого все землячества образуют в совокупности единую общую корпорацию во главе с выборным из среды студенчества ректором (rector). Эта — то корпорация всех nationes и есть universitas.

С другой стороны, мало — помалу превращается в корпорацию и преподавательский персонал — профессора. Для вступления в нее и для получения права преподавания необходима promotio — получение звания доктора (doctor), для чего необходимо выдержание особого экзамена и публичного диспута (conventus), который обыкновенно происходил в соборе.

Но отношения между студентами и профессорами на почве преподавания были совершенно частные: профессор читал, по общему правилу, у себя на дому тем слушателям, которые того желали; за слушание студенты должны были вносить профессору плату, им установленную. Плата эта не всегда вносилась аккуратно; по крайней мере, тот же Одофред жаловался: «Scholares non sunt boni pagatores, quia volunt scire, sed nolunt solvere… Scire volunt omnes, mercedem solvere nemo» («студенты нечестны, так как хотят знать, но не хотят платить… Знать хотят все, платить плату — никто»).

Разумеется, город был в высокой степени заинтересован в процветании школы: проживание множества студентов, по большей части состоятельных, давало горожанам немалый доход. Вследствие этого городское управление всячески заботится о том, чтобы обставить это проживание наилучшим образом: так, например, квартиры оценивались особой комиссией таксаторов, в которую входили в равном числе выборные от города и от студенчества. Тем не менее, иногда возникали между городом и студенчеством недоразумения и столкновения, переходившие временами в вооруженные смуты. Иногда в конце таких смут часть студенчества с частью профессоров переходила в другой город, и таким образом создавался новый университет (например, Падуанский, основанный выходцами из Болоньи в 1222 году).

Чем же объясняется такой быстрый расцвет Болонской школы и в чем состоит ее значение в истории юриспруденции?

Выше было указано, что и до нее римское право занимало уже видное место в жизни и юриспруденции; но юриспруденция доболонского периода пользовалась им лишь в качестве материала при разрешении спорных вопросов жизни — наряду с другим материалом в виде права лангобардского и т. д. Конечным критерием при оценке этих материалов являлась aequitas. Вследствие этого юристы доболонской эпохи привыкли относиться к положениям римского права с известной свободой, считая самих себя призванными творить новое право на основе aequitas. Вместе с тем и всякий судья, воспитанный в этом духе, склонен был при решении спорных дел давать простор своему усмотрению, осуществляя то, что ему казалось in concreto справедливым.

На этой почве развивалось, конечно, известное правовое творчество, но в то же время и известная субъективность при решении судебных дел, которая легко могла перейти в судейский произвол. С другой стороны, это искание справедливости юристами доболонской эпохи, вследствие неполного знакомства их с творениями классических юристов, приводило их часто к решениям недостаточно продуманным, скороспелым. При более обстоятельном изучении римского права, особенно «Дигест», можно было прийти к выводам лучшим, именно с точки зрения aequitas.

В этом именно направлении и поворотил юриспруденцию Ирнерий. Первым лозунгом его и всей Болонской школы был призыв обратиться к более тщательному изучению источников, причем особенное внимание было обращено на центральную часть Юстиниана — «Дигесты». И действительно, Болонская школа изучила «Corpus» в совершенстве: ее трудами были установлены места параллельные и противоречивые и т. д.

С этим связана была и другая основная тенденция школы: в противоположность прежней свободе обращения с позитивным правом и свободе судейского усмотрения, Болонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись от своих субъективных представлений о справедливости, держался положительных норм закона, то есть «Corpus Juris Civilis». Уже Ирнерий провозгласил, что в случае конфликта между jus и aequitas разрешение его принадлежит теперь только законодательной власти. Тем не менее, вопрос этот был спорным еще между ближайшими учениками Ирнерия: между тем как Булгар был последовательным продолжателем идей Ирнерия, Мартин сохранял еще воззрения доболонцев; оба лагеря вели между собой ожесточенную борьбу, причем булгаристы упрекали мартинистов в том, что та aequitas, которую последние пытаются ставить выше закона, есть «ficta aequitas» («фиктивная справедливость»), и награждали ее насмешливыми эпитетами «aequitas Martiniana», «aequitas («мартинианская справедливость») bursalis» («школярская справедливость») и т. д. В конце концов идеи Ирнерия и булгаристов одержали верх и стали общим тоном всей Болонской школы.

Вот это — то поставление во главу угла всей юриспруденции позитивного римского права, в особенности «Дигест», и углубление юридической мысли путем тщательнейшего изучения источников и дало господство Болонской школе. Скоро должно было обнаружиться, что решения римских юристов, истолкованные болонцами, лучше удовлетворяют потребностям развивающегося торгового оборота, чем свободные, «из себя» взятые решения юристов других школ. Мало — помалу создавалось убеждение, что истинное и полное знание можно получить только в Болонье; покровительство императоров подкрепляло это убеждение, — и прилив слушателей увеличивался.

Скоро по образцу Болоньи стали создаваться другие университеты в Италии (Падуя, Пиза, Перуджа и т. д.), Франции (Париж, Монпелье) и других странах; равным образом старые юридические школы (например, Орлеан) стали усваивать себе методы болонцев. Новое направление стало во всей юриспруденции Европы общим.

Юридическая деятельность Болонской школы выражается прежде всего в преподавании своим многочисленным и разноплеменным слушателям. Преподавание это состояло в чтении и комментировании источников. Комментирование выливается в толкования, которые диктуются профессорами слушателям и записываются последними. Толкования эти называются глоссами, вследствие чего и самая школа называется школой глоссаторов. Как мы знаем уже, метод глоссирования отнюдь не является изобретением Болонской школы; он исторически тянется еще от notae классических юристов и широко применялся юриспруденцией доболонской, в особенности в школах Равенны и Павии. Значение Болонской школы заключается не в методе глоссирования, а в том материале, который глоссировался («Corpus» Юстиниана, в особенности «Digesta», которые до Болоньи были слабо изучаемы) и в том глубоком знании, которое при этом обнаруживалось.

Кроме глосс, но также в связи с преподаванием, глоссаторы пишут так называемые summae, то есть общие предварительные обозрения какой — либо части «Corpus» в виде введения к имеющему последовать чтению и комментированию, а также собранию разных юридических правил, так называемых brocarda. Но систематические изложения всего гражданского права школе глоссаторов были чужды.

Кроме упомянутых выше четырех ближайших учеников Ирнерия, виднейшими представителями глоссаторской школы являются: ученики Булгара Рогерий, Альберик и Иоанн Бассиан; затем, Плацентин, вынужденный вследствие ссоры со своим коллегой, Henricus de Vaila, бежать из Болоньи и основавший школу в Монпелье; Пиллий; Вакарий, насаждавший римское право в Англии, и упоминавшийся ранее неоднократно Одофред. Наивысшего пункта в своем развитии школа глоссаторов достигает при Аццоне Ацо (умер около 1230 г.): его глоссы и summae пользовались наибольшим авторитетом, его преподавание привлекало в Болонью огромное количество слушателей: рассказывают, что иногда у него собиралось до 10 тысяч, вследствие чего он должен был читать свои лекции на площади.

Но после Ацо школа начинает клониться к упадку; работа собирания и усвоения юстиниановского памятника была сделана; новые глоссаторы уже мало что могли прибавить к работам своих предшественников, и один из последних видных представителей школы, Аккурзий, завершает эту работу изданием избранных глосс всей школы под именем «Glossa Ordinaria» (около 1250 г.). Произведение это получило большое значение в теории и практике: в судах оно применялось впоследствии почти как закон.

Во второй половине XIII столетия в юриспруденции замечается некоторый поворот, и на смену глоссаторам приходят так называемые комментаторы или постглоссаторы (postglossatores). Родоначальниками этого направления являются француз Jacobus de Ravanis (умер в 1296 г.) и испанец Раймунд Лулл или Луллий (1234–1315). Характерной чертой обоих, чертой, наложившей известный отпечаток и на все новое направление, было то, что оба были прежде всего философами и богословами и лишь на втором плане юристами. О первом — J. de Ravanis — мы знаем, что он был бенедиктинским монахом и аббатом, считался за «magnus philosophus» («великий философ») и что он «erat magister in theologia antequam inciperet leges» («был магистром теологии, прежде чем занялся правом»). Второй — Раймунд Лулл — является очень известным представителем средневековой философии. Жизнь его была тревожна и богата внутренним содержанием. В молодости блестящий придворный при Арагонском дворе, он затем под влиянием религиозного видения бросает светскую жизнь и посвящает себя философии и богословию. Основной мыслью Луллия в этой области была «мысль об особом методе или искусстве, посредством которого можно с разумной необходимостью вывести из общих понятий всякие истины и прежде всего — истины христианского вероучения». Не довольствуясь работой в области мысли, Луллий несколько раз отправлялся на проповедь слова Божия среди мусульман Северной Африки, подвергался здесь всевозможным гонениям и наконец, во время одного из таких миссионерских путешествий, был в Тунисе побит камнями. В юриспруденции он также пытался применить указанный метод или «искусство» (его сочинения часто и озаглавлены: «Ars de jure» («Искусство права»), «Ars juris particularis» («Искусство партикулярного права»), «Ars utriusque juris sive ars brevis de inventione mediorum juris civilis» («Искусство права для каждого, или краткое наставление в отыскании сердцевины гражданского права») и т. д.); и здесь его основною идеей была мысль о возможности выведения из общих принципов права его частных положений — «ut ex principiis universalibus juris particularia artificialiter inveniri possint» («чтобы из универсальных принципов частные вопросы права искусно могли быть выведены»).

Оба эти философа перенесли в юриспруденцию современный им философский метод, то есть схоластический, которым и характеризуется по преимуществу эпоха постглоссаторов. Схоластические приемы их были причиной того, что долгое время эта эпоха казалась эпохой упадка по сравнению с эпохой глоссаторов, и лишь в последнее время устанавливается более правильное представление о ней.

Работая над источниками римского права, постглоссаторы оперируют уже не столько над самими источниками, сколько над толкованиями глоссаторов; они «glossarum glossas scribunt» («пишут глоссы к глоссам»), комментируют глоссы, вследствие чего их и называют комментаторами. Они действительно менее знают подлинный текст «Corpus», чем глоссаторы, но выше было отмечено, что ко времени возникновения этого направления, без изменения приемов исследования, едва ли можно было извлечь из текста Юстиниановского Свода более того, что было извлечено глоссаторами.

Но, комментируя глоссы, они стараются при этом внести в разбираемые ими юридические явления известный логический порядок, стараются свести юридические нормы к известным общим понятиям, из которых затем логически, дедуктивно, могли бы быть выведены понятия частные. Отсюда их — часто утомительные и бесплодные — divisiones и subdivisiones, distinctiones и subdistinctiones, ampliationes и limitationes (специальные обозначения логических приемов схоластики) — приемы, с которыми у нас соединяется представление о схоластике, о пустом формализме. Но в то время за этими схоластическими приемами скрывалась глубокая и очень ценная сторона. Подобно тому как в области средневековой философии схоластика обозначала пробуждение самостоятельного мышления, желание охватить мыслью все бесконечное разнообразие мировых явлений, познать их в виде единого логического целого, так и в области юриспруденции схоластический метод был первым опытом философского понимания права. Пытаясь представить всю совокупность правовых норм также в виде единого логического целого, дедуктивно выводимого из универсальных принципов, комментаторы этим самым в значительной степени положили основание нашей нынешней юриспруденции как науки. И в этом заключается большой шаг вперед, сделанный комментаторами по сравнению с их предшественниками.

С этим было связано еще одно явление в истории юридической мысли, отличающее комментаторов от глоссаторов. Сведение юридических норм к известным общим принципам сопровождалось у юристов этой эпохи представлением об универсальном, абсолютном значении этих общих принципов, и, таким образом, в их учениях возрождалась вера в отошедшее при глоссаторах на второй план естественное право, jus naturale. Идея естественного права как некоторого вечного, разумом из природы вещей выводимого права, лежала в основе всех их учений.

При таком представлении всякая норма положительного права имела для себя оправдание лишь постольку, поскольку она являлась логическим выводом из «rationes necessariae» («необходимых предпосылок») права естественного. Этим провозглашалось главенство естественного права над правом положительным, и вместе с тем снова, как у юристов доболонской эпохи, получало себе признание право юриспруденции при столкновении норм позитивного права с нормами права естественного отдавать предпочтение последним. Одно из общих правил юридического «искусства», выставленных Луллием, требует, чтобы «jus positivum ad jus naturale reducatur et cum ipso concordet» («право позитивное сводилось к праву естественному и с ним содружествовало»). Один из виднейших представителей школы комментаторов, Baldus, заявлял, что jus naturale сильнее власти государя — «potius est jus naturale quam principatus».

Руководясь идеей jus naturale, комментаторы незаметно приспособляли римское право к потребностям и условиям современной им жизни и в этом отношении оказывали огромную практическую услугу своему времени. Нужно добавить, что они в гораздо большей степени, чем глоссаторы, участвовали в практической жизни как консультанты, и очень часто их диалектика имела своей целью сделать из положений римского права тот вывод, которого требовала новая жизнь. В их трудах римское право подвергается новой переработке применительно к условиям жизни новых народов: общемировое право древности превращается в lex generalis («общий закон») нового мира и все более и более проникает в жизнь.

С установлением нового метода Болонья теряет свое прежнее первенствующее положение, хотя главным очагом школы комментаторов все еще остается Италия. Виднейшими из комментаторов являются Бартол[ус] (Бартоло де Саксоферрато) и Бальд[ус] (Дельи Убальди Бальдо). Бартол родился в 1314 г. в Сассоферато, штудировал юриспруденцию в Перудже и Болонье, с 1339 г. был профессором в Пизе, а потом в Перудже, где приобрел как преподаватель мировую известность; умер в 1357 г. После его смерти его комментарии пользовались в судах чрезвычайным авторитетом; в Испании и Португалии они были переведены и даже считались для судов обязательными. — Бальд родился в 1327 г. в Перудже и был учеником Бартола; говорят, что уже 15–летним юношей он ставил своего учителя своими возражениями нередко в тупик. Потом он был профессором в разных университетах Италии (Болонье, Флоренции, Падуе, Перудже), занимал различные судебные должности и умер в 1400 г. Вместе с Бартолом Бальд считается авторитетнейшим представителем комментаторства.

После них схоластическое направление заметно изживает само себя: светлые стороны его делаются слабее, темные — сильнее. Из времени упадка заслуживает упоминания Ясон Майн[ус] (Дель Майно Джасоне) (1435–1519), бывший профессором в Павии, Падуе и Пизе: в своих сочинениях он соединил почти всю литературу комментаторов и в этом отношении до некоторой степени является Аккурзием постглоссаторов.

К началу XVI столетия схоластические приемы комментаторов окончательно утрачивают общественные симпатии. Огромная задача, рисовавшаяся основателю этого направления, Раймунду Луллию, — привести положительное право в согласие с правом естественным — теоретически расплылась в бесконечных диалектических тонкостях, лишенных живого духа, а практически выродилась в неприкрытый судейский субъективизм. Комментаторская юриспруденция начинает вызывать всеобщее неудовольствие. Юристов осыпают насмешливыми прозвищами — juris perditi вместо juris periti («подлый правовед» вместо «искусный правовед» игра латинскими словами perditus — peritus), «Juristen bose Christen» («юристы — плохие христиане» нем.) и т. д. По свидетельству французского юриста XVI века Ф. Хотманa (Franciscus Hotomanus) в его любопытном сочинении «Antitribonian» (Против Трибониана), господство комментаторов привело правосудие к такому состоянию, что общество возненавидело юристов, как крючкотворов, софистов и обманщиков («sophistes, chicaneurs, abuseurs et imposteurs de justice»). Снова, как некогда пред началом Болонской школы, чувствовалась необходимость, с одной стороны, оградить правосудие от непомерного судейского субъективизма, прикрывающегося громкими фразами о jus naturale и aequitas, а с другой стороны, выработать новые приемы, новый метод изучения права.

Кризис разрешился водворением гуманистического направления. Как в свое время схоластическая школа в юриспруденции, так и теперь гуманизм явился лишь отражением общих веяний времени. То было время общего возрождения интереса к классической литературе и классическому искусству; памятники античной старины оживали после долгого сна и приковывали внимание нового мира. Естественно, если и в юриспруденции зародилось стремление оторваться от всяческих глосс и толкований, вернуться к самим источникам непосредственно и изучить их в связи с той живой действительностью, которая их создала, сопоставить их с античной литературой, с историей, с искусством.

Зарождение гуманизма обнаружилось одновременно в разных местах; первыми проповедниками его были француз Гийом Буде (1467–1540), итальянец Альциат (Андрео Альчато) (1492–1550) и немец Цазий (Ульрих Цази) (1461–1535). Они подошли к «Corpus» Юстиниана как раз с тех сторон, которые были абсолютно чужды глоссаторам и комментаторам — со стороны филологической и исторической. Они впервые обратили внимание на очистку текста памятников от многочисленных средневековых искажений; они первые начали давать кое — какие сообщения об истории римского права; Zasius первый выдвинул известный исторический фрагмент Помпония de origine juris (о начале права), на который ни глоссаторы, ни комментаторы внимания не обращали.

Однако наиболее талантливыми представителями гуманизма в юриспруденции были Куяций и Донелл — оба французы по происхождению. Cujacius (Jacque Cujas, 1522–1590) в особенности известен своими филологическими и историческими толкованиями; в них он часто предугадывает многое, что было установлено только впоследствии — в XIX веке: так, например, ему уже известны были многие интерполяции в «Digesta». Donellus (Doneau, 1527–1591; после Варфоломеевской ночи, как гугенот, вынужден был бежать из Парижа в Германию, где и преподавал в Гейдельберге и Альтдорфе), быть может, несколько уступает Куяцию как филологу и историку, но зато превосходит его как систематик.

Глоссаторский и комментаторский методы преподавания, состоящие в чтении и комментировании «Corpus», стал также к нашему времени вызывать нарекания: он нерационален с точки зрения педагогической и требует массу времени и сил для ознакомления со всем юридическим материалом. Ввиду этого некоторые из гуманистов пытаются найти новый метод. Впервые Дуарен (1509–1559), а затем и Донелл стали заменять комментирование фрагмента за фрагментом систематическим изложением права по определенному плану; основное сочинение Донелла «Commentarii juris civilis» («Комментарии цивильного права») представляет опыт такого систематического построения, причем общий план Донелла довольно близок к плану юстиниановских «Институций». Мало — помалу новый способ преподавания, получивший название французского (mos gallicus), стал вытеснять в университетском преподавании старый «итальянский» метод (mos italicus).

Во всех указанных отношениях гуманизм оказал юриспруденции несомненную и крупную услугу; он дал юриспруденции почувствовать, что для надлежащего выполнения лежащих на ней задач она нуждается в обработке юридического материала с разных точек зрения; он дал почувствовать, что право есть живой организм, тесно связанный с жизнью той исторической среды, которой он создан. В этом смысле гуманизм является первым проблеском идей, всесторонне развернутых впоследствии исторической школой XIX века.

Но, с другой стороны, филологическая и историческая разработка источников римского права не могла удовлетворить всем запросам, которые предъявлялись к юриспруденции жизнью. Одновременно с теоретической разработкой римского права совершался процесс его усвоения, его рецепции практикой. Римское право все более и более делалось действующим правом и в качестве такового неизбежно должно было несколько модифицироваться, приспособляясь к новым условиям. Практика жизни поэтому требовала не столько «чистого» римского права, каким оно было в классической древности и к какому звали гуманисты, а права приспособленного, пригодного обслуживать современный гражданский оборот.

Ввиду этого господство гуманистической школы не было продолжительным — к началу XVII века она уже отходит на второй план. Ее идеи и приемы живут еще в так называемой голландской «элегантной» школе, которая тянется в Голландии через всё XVII и XVIII столетие (Й. Вутий, Бинкершук, Г. Ноодт и др.); но главное течение юриспруденции пошло уже по другим руслам.

Непосредственные запросы практики, применяющей римское право, создали большое чисто практическое течение в юриспруденции, особенно сильное в Германии, где римское право было реципировано непосредственно. Юристы этого направления ставят перед собою задачу уяснить и изложить то римское право, которое действует и которое должно применяться в судах; какими — нибудь более широкими вопросами они не интересуются. Излагая это практическое римское право, они в то же время продолжают работу его приспособления, создавая так называемый usus modernus Pandectarum («новое использование пандектного права»). Наиболее видными из представителей этого направления являются: в XVI — м веке — Йоахим Минсингер и Андреас Гайль, в XVII — м — Бенедикт Карпцов и Самуэль Штрик, в XVIII — м — Юстус Бёмер, Августин фон Лейзер и др.

Но одною чисто практической стороной юриспруденция удовлетвориться не могла. Вдумчивое отношение к вопросам права должно было неизбежно приводить к общим вопросам о конечных критериях, о конечном источнике всякого права, а эти вопросы снова оживили старую идею естественного права. Возникает то направление, которое в истории социальной мысли по преимуществу называется естественно — правовым. Идея jus naturale получает теперь, в XVII и XVIII веках, новое углубленное обоснование и широкое содержание: философия права ставится в связь с философией общей; право выводится из природы человека или из природы общества, и мыслители пытаются определить разумные свойства этой природы, а вместе и разумные, абсолютные начала права. Эти абсолютные требования разума под именем jus naturale предъявляются к действительности взамен тех позитивных, исторически сложившихся норм, которые в ней царят.

Вдохновителем этого нового направления является известный голландский мыслитель Гуго Гроций (1583–1645); но затем оно дало целый ряд блестящих имен; таковы: Гоббс и Локк в Англии, Томазий, Пуффендорф, Лейбниц в Германии, Руссо во Франции.

Естественно — правовое настроение XVII и XVIII веков характеризуется своею невиданною дотоле интенсивностью. Это были последние века «старого режима», когда бесправие народа, сословные неравенства и устарелые учреждения давали себя особенно сильно чувствовать. Чем сильнее ощущалась вся неразумность и несправедливость позитивного права, тем настойчивее этому последнему противополагалось естественное право, как право самого разума; тем более росла вера, что стоит только предоставить человеческому разуму свободу, и он устроит человеческие отношения наилучшим образом. Великая Французская революция явилась беспримерным в истории человечества опытом такого перестроения всех общественных отношений сразу по началам разума, как они рисовались в доктрине естественного права.

В области гражданского права естественно — правовая школа ознаменовала себя не изучением деталей того или другого позитивного права, в том числе и римского, а внесением критического духа проверки основных и общих принципов всей системы граждански — правовых отношений. Перед лицом естественно — правовой доктрины начала частной собственности, наследования и т. д. утратили незыблемость самодовлеющих институтов; для своего бытия они должны получить еще оправдание в таких или иных соображениях разума. И именно в такой постановке вопросов заключается большая методологическая заслуга школы.

Крушение Великой Французской революции явилось в то же время крушением и самой идеи естественного права. Исход революции показал, что позитивное, историческое право не так легко сходит со сцены и что, с другой стороны, недостаточно декретировать абсолютные начала права разума, чтобы они уже водворились на земле. Самая вера в эти абсолютные начала оказалась подорванной, — и на фоне общего разочарования появилась так называемая историческая школа.

Знаменосцем ее явился Фридрих фон Савиньи (род. в 1779 г.; с 1818–го по 1842 г. был профессором в Берлине; затем, с 1842 г. по 1848–й — прусским министром; умер в 1861 г.). По поводу возбужденного в 1814 г. Тибо вопроса о необходимости общего для всей Германии гражданского кодекса Савиньи опубликовал в том же 1814 г. свою брошюру «Uber den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft» («О призвании нашего времени в законодательстве и юридической науке» нем.), где он формулировал свои общие воззрения на развитие права. Право не есть продукт такого или иного произвольного творчества, хотя бы и одушевленного «абсолютными началами разума»; оно есть продукт народного духа, раскрывающегося в истории народа в связи с его культурой, религией и т. д. Право поэтому глубоко национально, и, чтобы постигнуть его, необходимо изучать его исторически.

Брошюра Савиньи не изобилует обстоятельными аргументами, но идеи, высказанные в ней, настолько носились в воздухе эпохи, что были тотчас же восприняты, стали общим мнением юриспруденции. Вся она скоро оказалась охваченной историческим направлением, идея же естественного права казалась похороненной навсегда.

В области римского права историческая школа снова стала призывать «назад, к источникам!» — и именно к изучению истории римского права. Под влиянием этого призыва целый ряд молодых работников направился в эту область, и, благодаря их трудам, была создана впервые научно построенная история этого права, разработка которой продолжается и до сего дня.

В этой разработке истории права заключается крупнейшая и незабываемая заслуга исторической школы. Но общефилософские предпосылки Савиньи к концу столетия оказались в высокой степени поколебленными.

Прежде всего, не выдержала критики идея Савиньи о развитии права, как органическом и безболезненном процессе самораскрытия народного духа. Процесс правового развития народа сплошь и рядом является процессом борьбы между различными социальными группами, из которых состоит всякий народ. И Иеринг, вначале верный ученик исторической школы, автор сочинения «Дух римского права» («Geist des romischen Recht»), формулировал эту мысль в своей брошюре «Борьба за право» («Kampf ums Rechts»).

А если развитие права дается борьбой интересов и идей, то естественно возникает вопрос о том, во имя чего бороться и где верховный критерий для оценки борющихся интересов, где конечный критерий всякого права. Таким образом, старый вопрос возвращается снова, и в конце XIX века в юриспруденции опять заговорили о возрождении естественного права.

Возрождение изучения римского права не было продуктом какой — либо прихоти ученых докторов; потребность в нем вызывалась самой жизнью. Мы видели уже, какие причины не только не дали римскому праву исчезнуть, но, напротив, способствовали его все большему и большему распространению даже в относительно глухую эпоху раннего средневековья. Чем далее развивалась жизнь новых народов, тем сильнее должны были действовать эти причины и тем шире должно было раскидываться влияние римского права.

В политической и социальной жизни Западной Европы совершались глубокие изменения. Старый феодальный порядок разрушался, и государства стремились к созданию сильной центральной власти в лице королей. Римское право Юстиниановского Свода было построено как раз на принципе абсолютной власти монарха и в этом отношении шло навстречу этому стремлению. Воспитанные на римском праве юристы, так называемые легисты, были деятельными помощниками королей в их борьбе с феодалами; опираясь на римское право, они оспаривали право последних на юрисдикцию и упорно проводили мысль, что единственным источником правосудия может быть только король. Этим они способствовали объединению суда в государстве.

Экономическая жизнь развивалась; торговый оборот, как внутренний, так и международный, усиливался; города расцветали во всей Европе, не оставалась нетронутой и деревня. Местное, национальное право покоилось на недостаточно ясных обычаях и было до крайности раздроблено: не только каждая местность, но и каждая социальная группа жила по своему особому праву — Lehnrecht, Hofrecht, Landrecht, Stadtrecht, Zunftrecht, Bauernrecht («ленное право, вотчинное право, земское право, муниципальное право, цеховое право, крестьянское право» нем.) и т. д. Имущественные права, сложившиеся на почве феодального строя, были обременены разнообразными ограничениями, да и вся человеческая личность была связана различными видами зависимости — феодальной, общинной, родовой, семейной.

Все это создавало чрезвычайные затруднения для экономического прогресса: если Европа должна была двигаться вперед, она должна была радикально перестроить себя. И во всех указанных отношениях римское право шло навстречу прогрессивным течениям того времени. Взамен неясных и спорных обычаев оно несло вполне определенное, писанное право — lex scripta. Взамен раздробленных до крайности правовых систем оно предлагало право, единое для всех мест и сословных групп. Оно несло формы, способные регулировать самые сложные отношения торгового оборота; оно проповедовало освобождение личности и свободу собственности, развязывало личную энергию, необходимую для более интенсивной экономической деятельности.

Неудивительно поэтому, что главными деятелями в деле привития римского права были те социальные элементы, которые были живее заинтересованы в указанном политическом и экономическом прогрессе: королевская власть, интеллигенция, но прежде всего — торговое сословие и города. Упорнее всего держалось за свои обычаи и противилось римскому праву крестьянство: во время крестьянского восстания 1525 года в Германии крестьяне требовали решительного устранения всех «докторов права».

Но экономическое развитие шло вперед; римское право, распространяемое учеными юристами — глоссаторами и комментаторами — с кафедр, проникало в жизнь, и это восприятие римского права Западной Европой носит название рецепции римского права.

Однако эта рецепция осуществилась в разных частях Европы не в одинаковой степени и не одинаковыми путями.

О непрерывном росте влияния римского права в странах романских (Италия, Испания, Южная Франция) было уже указано выше. В частности, в Италии уже в XI веке школой лангобардского права в Павии было провозглашено, что римское право есть lex generalis omnium и что оно во всех случаях может являться источником для восполнения местного права. Точно так же в Испании, даже после отмены «Breviarium Alaricianum», римское право не потеряло своего восполняющего значения: его положения проводились здесь на том основании, что aequitas есть общий субсидиарный источник права, а положения римского права вытекают, по мнению испанских юристов, из самой aequitas. Этим объясняется отмеченное выше огромное практическое значение комментариев Бартола в испанских судах.

Еще большее значение имело римское право во Франции: южная часть ее — pays de droit ecrit — была всецело подчинена ему. Наглядным памятником живого действия римского права является недавно открытая оригинальная компиляция римских источников на провансальском языке, относящаяся к половине XII века — так наз. lo codi; это есть практическое руководство для провансальских судей, составленное уже под влиянием глоссаторских учений, но в то же время трактующее вопросы права с известной свободой и самостоятельностью. Под влиянием глоссаторов действовавшее здесь дотоле «Breviarium Alaricianum» мало — помалу в судебной практике заменяется «Corpus Juris Civilis» Юстиниана. Однако и северная Франция — pays de droit coutumier — далеко не осталась в стороне от римского влияния. Уже очень рано там возникло преподавание римского права, причем центром его был университет в Орлеане: здесь, по всем соображениям, был составлен и упомянутый выше «Brachylogus» в конце XI или начале XII века. Впоследствии к Орлеанскому университету присоединился Парижский. Римское право оказывает воздействие на местные обычаи: это воздействие сказывается, например, даже на известном старом сборнике обычного права «Coutume de Beauvaisis», составленном Бомануаром во второй половине XIII века. Чем далее, тем это влияние делается сильнее. Образованные юристы группируются около королевской власти, проникают в администрацию и суды и разными путями проводят в жизнь усвоенные ими учения римского права; положения последнего проникают в судебные решения и в ордонансы королей. Мало — помалу резкая разница между Францией южной и северной стирается, национальное право и римское перерабатываются в одну правовую систему, которая и находит себе затем выражение в Кодексе Наполеона 1804 года.

Не чуждо было влияние римского права и Англии. В XII столетии здесь возникло преподавание римского права, поставленное глоссатором Вакарием (Vacarius). В XIII веке быстро растущее влияние римского права вызвало сильную оппозицию, в особенности со стороны местной знати; тем не менее, преподавание его не прекращалось. Римское право и здесь «оказало мощное влияние на развитие юридических доктрин в критическую эпоху XII и XIII веков, когда закладывалось основание общего права (common law)» (Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. с. 61). Учения римского права отразились на известных юридических трактатах Гленвилля (ок. 1190 г.) и Брактона («De legibus et consuetudinibus Angliae» («О законах и обычаях Англии»), ок. 1256 г.), имевших большое значение в судах. Но феодальный строй в Англии был сильнее, чем в других странах; он сходил со сцены медленнее, и это накладывало свой отпечаток на всю историю страны. Вследствие этого влияние римского права в дальнейшем развитии английского права далеко не было так значительно, как на континенте.

Совершенно особый характер приобрела рецепция римского права в Германии.

Помимо общих причин, вызывавших распространение римского права везде, в Германии рецепции его способствовало еще и то обстоятельство, что так называемая Священная Римская империя считалась продолжением прежней Римской империи, а императоры первой непосредственными преемниками императоров последней. Вследствие этого Юстиниановский Свод склонны были считать как бы отечественным кодексом, а с другой стороны, законы императоров Священной Римской империи прибавляли к юстиниановскому кодексу, как его непосредственное продолжение. Фикция эта значительно облегчала дорогу римскому праву в Германии; если везде королевская власть в своей борьбе с феодализмом старалась опереться на римское право и легистов, то германские императоры оказывали ему особое покровительство: выше было упомянуто о привилегиях, данных Фридрихом I Болонскому университету. В значительной степени в этом тяготении к римскому праву играла роль и идея единого общеимперского права, идея национального объединения Германии, осуществившаяся лишь в XIX столетии.

Германские императоры в высокой степени содействовали распространению юридического преподавания; покровительство Болонье сменилось впоследствии учреждением собственных университетов. Так, начиная с XIV столетия, возникает целый ряд немецких университетов — в Праге (1348), Вене (1368), Гейдельберге (1386), Кёльне (1388), Эрфурте (1392), Вюрцбурге (1402), Лейпциге (1409) и т. д. И в Германии образованные юристы занимают все более и более влиятельные места в администрации и судах. В частности, в судах мало — помалу они вытесняют неученых народных судей — шеффенов. Первоначально юристы фигурируют в судах шеффенов лишь в качестве секретарей и протоколистов, которые, однако, мало — помалу начинают не только записывать состоявшиеся решения шеффенов, но и подготовлять их, причем, разумеется, при подготовке решения они широко пользуются своими знаниями римского права. Но затем ученые юристы проникают в суды уже в качестве судей, вытесняя шеффенов.

Большое значение в этом направлении имело учреждение в 1495 году общеимперского суда — Reichskammergericht. При самом его учреждении было установлено, что из общего числа его членов (16) половина должна состоять из ученых юристов, а впоследствии было предписано, чтобы и другая половина избиралась также из лиц, знакомых с римским правом. При решении дел общеимперский суд должен был судить прежде всего «nach des Reichs gemeinen Rechten» («на основании общего права Империи» нем.), то есть на основании римского права, и лишь во второй линии он должен был принимать во внимание «доброе» немецкое право («redliche, ehrbare und leidliche Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten» («честные, почтенные и хорошие правила, установления и обычаи» нем.), на которые сошлются стороны («die fur sie bracht werden»). Таким образом, действие римского права было санкционировано прямым законом.

Вслед за Reichskammergericht подобным же образом реформируются другие суды, и для римского права была открыта широкая дорога.

Влияние ученой, университетской юриспруденции на практику поддерживается и институтом Aktenversendung: в сомнительных случаях суды пересылали спорное дело со всеми актами тому или другому юридическому факультету, который и постановлял свое заключение.

В результате всех этих причин к концу XVI–XVII в. римское право было реципировано в Германии прямо и непосредственно. «Corpus Juris Civilis» Юстиниана стал законом, на который ссылались стороны, которым мотивировали свои решения суды. Римское право было реципировано при этом не в виде тех или иных отдельных его положений, которые были усвоены путем практики, а все целиком — in complexu. Правда, оно реципировано в принципе in subsidium («в помощь») — лишь на случай недостатка соответствующей нормы германского права («Landsrecht bricht Reichsrecht»), но практически римское право играет роль более чем субсидарную: римское право должен знать суд; кто ссылается на римское право, тот «habet fundatam intentionem» («имеет обоснованную претензию»), местное же право (Landrecht) должно быть суду еще доказано, что по отношению к обычному праву представляет часто значительные затруднения.

Но реципировано было римское право в таком виде, в каком оно преподавалось с кафедры глоссаторами и комментаторами. Вследствие этого все то, что было выброшено ими, не имеет значения и для судов — «quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia» («что не признаёт глосса, не признаёт и суд»); в частности, нельзя ссылаться на греческие тексты — «graeca non leguntur».

Уже в учениях глоссаторов и комментаторов римское право подверглось значительным изменениям; будучи реципировано и став непосредственным законом, оно продолжало модифицироваться далее. Воскреснув для жизни среди новых народов, оно приспособляется в практике судов к этой новой жизни. Так мало — помалу создается обновленное римское право — то, которое носит название usus modernus Pandectarum или «современное римское право» («heutiges romisches Recht»).

Это право и действовало в Германии вплоть до самого последнего времени, хотя, начиная с XIII века, территория его формального действия постепенно стала сокращаться. Мало — помалу в наиболее крупных государствах Германии возникло стремление к кодифицированию гражданского права в целях переработки римского и национального права в нечто единое. Так, в 1756 г. издается в Баварии «Codex Maximilianeus Bavaricus» («Баварский кодекс Максимилиана»), в 1794 г. в Пруссии — Прусское Земское Уложение (Preussisches Landsrecht), в 1811 г. в Австрии — Общее Гражданское Уложение, в 1863 г. — Саксонское Уложение. Все эти национальные кодексы устраняли на территории данных государств формальное применение римского права, но оно оставалось в силе в остальных княжествах. После объединения Германии в 1871 г. стала настойчиво проводиться мысль о необходимости единого гражданского права для всей империи. С целью выработки такого общеимперского гражданского кодекса в 1874 г. была назначена комиссия, которая в 1888 г. представила проект уложения. Этот (первый) проект подвергся весьма оживленному обсуждению в литературе и разных обществах, причем его упрекали главным образом в том, что он излишне романистичен («der kleine Windscheid» («маленький Виндшейд»), то есть переложение учебника римского права, составленного Виндшейдом). Ввиду этого проект был пересмотрен и в 1896 г. был принят законодательными палатами, а с 1 января 1900 г. вступил в действие.

Только с этого момента римское право утратило свое формальное действие окончательно. Но все самое ценное из него, все то, что составляло его подлинное универсальное ядро, продолжает по существу жить и теперь в новых кодексах Западной Европы, комбинируясь с началами нового права.