Выбор правовой стратегии зависит от квалификации юриста, предыдущего опыта работы со схожей проблемой, доказательственной базы, практики правоприменения и целей.

Предпочтение вариантов зависит от конкретной ситуации, которая может меняться со временем. Со сменой тактических действий меняется и общая стратегия управления судебным делом.

Можно отметить следующие основные стратегии взыскания дебиторской задолженности: зачет, куплю-продажу долга, банкротство и взыскание долга при истекшем сроке исковой давности.

В том случае, если отношения между кредитором и должником активны, наиболее приемлема стратегия проведения зачета. Зачет – способ прекращения обязательств, который позволяет устранить ситуацию, например, как это чаще всего бывает на практике, неуплату за переданные товары, выполненные работы или оказанные услуги.

Зачет встречного требования – погашение равновеликих сумм взаимных платежных обязательств двух или нескольких юридических и физических лиц в целях сокращения взаимной задолженности, ускорения расчетов и достижения экономии в платежных средствах. Обычно засчитываются платежи, сроки которых уже наступили.

Стратегия зачета исключает уступку требования и поручительство, когда не происходит совпадения требований, но установленные законом или договором лица приобретают право произвести зачет.

Требования, которые являются предметом зачета, в соответствии со статьей 410 ГК должны быть:

– однородными – вещи одного вида, рода. Чаще всего предметом зачета выступают денежные средства, но им могут быть иные однородные вещи, например два договора займа, где каждая из сторон выступает в качестве займодавца в одном договоре и заемщика – в другом. Но зачетом могут быть также прекращены обязательства, возникающие из двух различных по своей природе договоров, например, покупатель не оплатил полностью полученный товар; его обязательство прекращается зачетом обязательств из договора подряда, в котором продавец выступает в роли заказчика, а покупатель – подрядчика;

– встречными – для осуществления стратегии зачета необходимо, чтобы кредитор по одному обязательству являлся должником по другому, а должник по первому выступал кредитором по второму.

Судебная практика

Не обязательно, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или обязательств одного вида (ст. 410 ГК).

Подрядчик предъявил заказчику иск о взыскании стоимости выполненных работ. Ответчик иск не признал, сославшись на прекращение его обязательства по оплате зачетом встречного однородного требования. Суд первой инстанции установил, что подрядные работы производились подрядчиком на кредитные средства, поскольку заказчик выполненные работы своевременно не оплачивал. Заемные обязательства подрядчика перед банком были обеспечены поручительством заказчика, который по предъявлению ему требований банка выплачивал ему проценты за пользование кредитом. Удовлетворяя исковое требование, суд первой инстанции сослался на то, что требование по оплате работ и требование по возврату уплаченных процентов за пользование кредитом по договору поручительства не являются однородными, поэтому к этим отношениям не может быть применена статья 410 ГК.

Суд апелляционной инстанции решение отменил. При этом в постановлении обоснованно было указано следующее. Согласно статье 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование банка об уплате процентов за пользование кредитом в объеме, равном сумме, уплаченной банку. Требование заказчика является гражданско-правовым денежным обязательством, которое однородно денежному требованию подрядчика об оплате выполненных работ. Заказчик заявил о зачете в момент подписания акта сверки выполненных работ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

Если у организации нет встречных однородных требований, можно смоделировать ситуацию таким образом, чтобы они появились. Так, должник – организация, активно осуществляющая торговую деятельность. Можно на юридическое лицо партнера либо дочернее предприятие (предположим, фирма Х) получить от должника сумму предоплаты или товар. Первоначальный должник сам становится кредитором фирмы Х и вправе требовать от нее возврата суммы долга. Однако далее первоначальный кредитор уступает фирме Х право требования к должнику суммы долга. Согласие должника при уступке права требования не нужно. Таким образом, должник и фирма Х обладают друг к другу встречными однородными требованиями, которые могут быть зачтены, взаимные обязательства прекратятся.

Хотя в ГК и предусмотрен зачет «встречного однородного требования» в единственном числе, это положение не означает невозможности предъявить к зачету несколько однородных требований, если их совокупная стоимость может погасить все или часть основного требования.

Возможен также частичный зачет, если размеры требований не одинаковы. В этом случае обязательство прекращается только в соответствующей части, во всем остальном сохраняет свою силу.

Судебная практика

При зачете части встречного денежного требования должны учитываться положения статьи 319 ГК. Коммерческий банк обратился в ВАС РФ с иском о взыскании с должника невозвращенного кредита и процента за пользование кредитом. Возражая против иска, ответчик заявил о частичном прекращении его обязательства зачетом встречного однородного требования к банку. ВАС РФ установил, что размер имеющегося у ответчика встречного однородного требования к банку был достаточен для погашения лишь части всех возникших из кредитного договора требований истца. Ответчик полагал, что имеет право самостоятельно определить, какие из требований кредитора подлежат прекращению зачетом. В своем письме к банку он указал, что зачетом погашаются его обязательства по возврату кредита, а также определенной части начисленных процентов за пользование им. Истец в судебном заседании заявил, что ответчик не вправе был погашать зачетом в первую очередь требование о возврате самой суммы займа (капитальной суммы), поскольку в соответствии со статьей 319 ГК сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, а затем – проценты, в оставшейся части – основную сумму долга. ВАС РФ, удовлетворяя иск банка, указал, что отношения сторон по частичному зачету встречного денежного требования прямо не урегулированы законодательством, поэтому при отсутствии соответствующего соглашения сторон и применимого обычая делового оборота к отношениям истца и ответчика должно применяться законодательство, регулирующие сходные отношения (п. 1 ст. 6 ГК). Зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК) и надлежащее исполнение (ст. 408 ГК) представляют собой случаи прекращения обязательства, поэтому в деле к частичному зачету встречного денежного требования должны предъявляться такие же требования, как и к исполнению денежного обязательства. Исполнение денежного обязательства при недостаточности произведенного платежа регулируется статьей 319 ГК. Следовательно, при зачете части встречного денежного требования должны учитываться требования этой статьи.

Таким образом, если иное не предусмотрено договором, при недостаточности денежного требования заемщика для полного прекращения его денежного обязательства зачетом в первую очередь должны считаться прекращенными издержки кредитора по получению исполнения, затем – проценты, а в оставшейся части – основная сумма долга (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

Еще одним условием для проведения зачета является то, что он возможен только в отношении тех требований, срок исполнения которых наступил или не указан либо определен моментом востребования.

К обязательствам, срок исполнения которых не установлен, можно применить понятие «разумный срок». Разумный срок – оценочное понятие. Суд при его определении подходит с учетом характера обязательства, взаимоотношений сторон, условий исполнения, влияющих на условия исполнения.

Эксклюзивное мнение экспертов:

С. Жернаков, Е. Шилов

Самой распространенной ошибкой, безусловно, является так называемый разрыв по периодам. Причем возникает этот разрыв по вполне объективным причинам: акт взаимозачета поступил в организацию гораздо позже, чем информация о проведении зачета, дата отражения зачета в регистрах бухгалтерского учета в пределах месяца не совпадает с датой акта на проведение взаимозачета. В этих ситуациях дает о себе знать НДС. Поскольку он является помесячным, то, естественно, при появлении так называемых разрывов по периодам неизбежно возникает нарушение порядка его исчисления в отдельных отчетных периодах. Избежать нарушений можно только одним законным способом: по окончании нескольких отчетных периодов (квартал, полгода, год) необходимо проводить детальную проверку соответствия дат отражения взаимозачетов в регистрах бухгалтерского учета с датами, зафиксированными в актах взаимозачета. На выявленные отклонения составляются помесячные уточненные декларации по НДС (по материалам журнала «Налоги России»; «Предприниматель»).

Зачет может быть осуществлен следующими способами:

– без согласия второй стороны по заявлению первой. Необходимо также доказательство его наличия. Им могут быть отметка другой стороны на заявлении о зачете либо уведомление о вручении, направленное по месту нахождения юридического лица. В противном случае суд не примет иные доказательства. Следует также учитывать, что в данном случае зачет – односторонняя сделка;

– по соглашению сторон;

– в судебном порядке.

Судебная практика

Для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной. Акционерное общество обратилось в суд с иском о взыскании с кооператива долга за поставленную продукцию. Ответчик иск не признал, считая, что его обязательство по оплате продукции прекратилось зачетом встречного однородного требования, о котором он ранее уведомил истца. В качестве доказательства совершения зачета ответчик представил копию заявления, направленного истцу. Суд первой инстанции в иске отказал, сославшись на прекращение обязательства ответчика зачетом встречного однородного требования. Суд апелляционной инстанции решение отменил, удовлетворив исковое требование. В постановлении было указано, что для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной. Истец же представил доказательства, свидетельствующие о том, что направленное ему по почте заявление о зачете было возвращено ответчику организацией из-за указания неверного адреса истца (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

Не допускается зачет требований в следующих случаях:

– если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек;

– при возмещении вреда жизни или здоровью;

– при взыскании алиментов;

– при пожизненном содержании;

– в иных случаях, предусмотренных законом. Например, не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобождение его от этой обязанности путем зачета требований к обществу или договором.

Зачет по обязательствам по всем требованиям, кроме первого, не допускается, так как они неразрывно связаны с личностью должника и продолжительны во времени (погашение таких обязательств зачетом привело бы к нарушению их целей, назначения и утрате смысла).

Судебная практика

Обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек (абзац 2 ст. 411 ГК). Сторона, получившая заявление о зачете, не обязана заявлять о пропуске срока исковой давности контрагенту, так как исковая давность может быть применена только судом, который применяет ее при наличии заявления при рассмотрении соответствующего спора (абзац 2 ст. 199 ГК). Акционерное общество обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании задолженности по арендной плате и эксплуатационным платежам. Ответчик в отзыве на иск предъявленное к нему требование не признал, сославшись на прекращение его обязательства по арендной плате и эксплуатационным платежам зачетом встречного однородного требования, возникшего у него по другому договору с этим обществом. Истец в судебном заседании заявил о ничтожности зачета, поскольку право встречного требования возникло у ответчика в 1995 году, однако о зачете им было заявлено лишь в 2000 году, т. е. по истечении 3-годичного срока. Суд первой инстанции в применении исковой давности отказал, мотивировав свое решение тем, что истец не заявил контрагенту о пропуске срока исковой давности после получения от ответчика заявления о зачете, как это требует абзац 2 статьи 411 ГК.

Суд апелляционной инстанции решение отменил и удовлетворил требование истца. При этом было указано, что срок исковой давности истек в отношении требования ответчика, на основании которого сделано заявление о зачете. В соответствии со статьей 411 ГК не допускается зачет требований, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек. Гражданское законодательство не содержит требования о направлении стороной, получившей заявление о зачете, заявления о пропуске срока исковой давности другой стороне, поскольку исковая давность применяется только судом по заявлению, сделанному при рассмотрении спора (п. 2 ст. 199). Поэтому обоснованные требования истца подлежат удовлетворению, несмотря на сделанное ответчиком заявление о зачете (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

Стратегия купли-продажи долга предполагается разумной в том случае, когда обладатель долга заинтересован в быстром получении денежных средств и готов идти на определенные потери и уступки. Потери кредитора связаны в основном с дисконтированием долга и издержками по его получению. Дисконт – разница между номинальной стоимостью долга и его рыночной ценой. Как правило, дисконт определяется в процентном отношении номинала и может составлять от 5 до 60%. Соответственно, чем меньше дисконт, тем дороже можно продать долг.

В России отсутствует организованный рынок обращения долгов. Рынок имеет слабую ликвидность, малое количество постоянных покупателей и продавцов. Лишь единичные виды долгов регулярно котируются. В большинстве своем это уникальные долги, цену которых определить достаточно сложно из-за отсутствия постоянного спроса и предложения.

На цену купли-продажи долга влияют следующие факторы:

– бесспорность долга. Существуют его доказательства с точки зрения безупречности судебного акта, инстанции, возможности обжалования, наличия исполнительного листа и т. д. Долг, не подтвержденный решением суда и исполнительным листом, придется доказывать в суде, а на это требуется время. Чем ближе кредитор к получению исполнительного листа, тем выше цена долга. Конечно, продать долг можно на любом этапе, даже до судебного разбирательства, однако новый кредитор будет стеснен в средствах доказывания. Ведь должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору;

– ликвидность должника. Определяется общим благосостоянием организации, чей долг подлежит продаже. Долги организаций-банкротов или находящихся в предбанкротном состоянии могут снижаться до 10% номинала. Зачастую произвести реальную экономическую оценку должника трудно, все зависит от качественного сбора информации, в том числе внутренней о реальном его финансовом состоянии. Это такие ключевые показатели, как наличие денежных средств на счетах, недвижимого имущества, имущественных прав, ценных бумаг, интеллектуальной собственности, активности внешнеэкономической деятельности, готовой продукции на складах;

– профессионализм оппонента. Количество профессиональных участников долгового рынка невелико. От того, кто управляет долгом и как выстроена система защиты от взыскания долга, зависят срок и перспектива взыскания. Возможно затягивание процесса взыскания легальными методами от двух месяцев до полутора лет;

– география долга. В конкретном регионе необходимо учитывать значимость организации для региона (донор бюджета), благосклонность местных властей к ней, удаленность от Москвы.

Правовые аспекты купли-продажи долга. Купля-продажа долга возможна на любом этапе как до судебного разбирательства в его процессе, так и после него. Материальной основой совершения такой сделки является уступка права (требования). Субсидиарно применяются также общие нормы о договоре купли-продажи, так как имущественные права (долг) являются товаром. Положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

Заключение договора уступки прав должно подчиняться следующим правилам. На уступку права требования не нужно согласие должника, если иное не предусмотрено договором или законом. Стороны могут предусмотреть в основном договоре условие о запрете или ограничение на уступку права требования без согласия другой стороны. В таком случае сделка, совершенная без согласия, будет признана судом недействительной, и реализовать этот долг не удастся. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, исполнение обязательства должником прежнему кредитору является надлежащим.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. К новому кредитору переходят, в частности, права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Если кредитор хочет уступить только долг, он должен указать, что передает новому кредитору только право требования основного долга, за исключением права на проценты (другие обеспечивающие права). По умолчанию право требования уступается вместе с процентами, штрафами и всеми обеспечивающими правами.

Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

Должник может выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

При уступке прав требования также действует следующее правило: не допускается переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью.

Судебная практика

Уступка права требования по договору о совместной деятельности без согласия всех участников невозможна, поскольку это противоречит статье 388 ГК. Акционерное общество обратилось в ВАС РФ с иском к государственному предприятию о взыскании стоимости приобретенного деревообрабатывающего оборудования, используемого для отделки древесных плит по договору о совместной деятельности. Возражая против заявленного иска, ответчик сослался на то, что истец является ненадлежащим истцом по делу, поскольку не участвует в договоре о совместной деятельности. При разрешении спора суд первой инстанции установил следующее. Государственное предприятие заключило с обществом с ограниченной ответственностью договор о совместной деятельности с целью изготовления мебели. Для этого общество закупило оборудование, которое установлено и используется в совместной деятельности. По условиям договора расходы на покупку оборудования распределяются между участниками поровну. Общество полностью рассчиталось с продавцом оборудования, но не получило компенсации от государственного предприятия и свое право уступило акционерному обществу по сделке цессии. Суд первой инстанции иск удовлетворил.

Постановлением апелляционной инстанции решение отменено и в иске отказано по следующим основаниям. Согласно пункту 2 статьи 388 ГК не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Право общества с ограниченной ответственностью на получение половины стоимости оборудования возникло из договора о совместной деятельности, а не из договора купли-продажи. По договору о совместной деятельности его участники имеют взаимные права и обязанности, которые сохраняются до тех пор, пока договор действует. Действие этого договора не прекращено в установленном порядке. Договором о совместной деятельности предусмотрено право участника совершать сделки от имени всех участников. По нему вклады участников, полученные от совместной деятельности, а также продукция и доходы в соответствии со статьей 1043 ГК являются общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства, владение и пользование которой согласно статье 247 ГК осуществляется по соглашению всех участников.

Поскольку по договору о совместной деятельности личность его участника имеет существенное значение, уступка требования по нему возможна только в том случае, если согласие на уступку предусмотрено договором или последующим соглашением его участников. Учитывая, что в договоре такое условие отсутствовало и ответчик возражал против уступки права требования, апелляционная инстанция отказала в иске (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. № 56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором на участие в строительстве»).

При заключении договора об уступке прав действуют при определенных условиях нормы Закона о защите конкуренции на рынке финансовых услуг. При приобретении активов или акций (долей в уставном капитале) финансовых организаций осуществляется государственный контроль в случае приобретения в результате одной или нескольких сделок, связанных с уступкой прав требований юридическим или физическим лицом (группой лиц) активов финансовой организации, величина которых превышает величину активов финансовой организации, установленную Правительством РФ.

Закон о защите конкуренции на рынке финансовых услуг устанавливает порядок получения предварительного согласия федерального антимонопольного органа на совершение сделок по приобретению этих активов.

В случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет допускается при наличии двух условий: 1) зачитываемое требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования; 2) срок требования наступил до получения уведомления либо не был указан или срок был определен моментом востребования.

Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом (например, уступка права требования по сделкам с недвижимым имуществом тоже требует государственной регистрации). Несоблюдение нотариальной формы сделки, а иногда отсутствие ее государственной регистрации влечет недействительность, т. е. такая сделка считается ничтожной.

Конечно, возможны ситуации, когда одна сторона полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая уклоняется от такого удостоверения сделки. В этом случае исполнившая сделку сторона вправе обратиться в суд с требованием признать сделку действительной (последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется). Сторона, необоснованно уклоняющаяся от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, возникшие в результате задержки в совершении или регистрации сделки.

Судебная практика

Акционерное общество предъявило к индивидуальному предпринимателю иск о взыскании долга по договору займа и об обращении взыскания на здание и земельный участок, которые были заложены им в обеспечение исполнения своих обязательств по договору займа. Общество ссылалось на то, что право требовать от предпринимателя возврата долга было уступлено ему обществом с ограниченной ответственностью (первоначальным кредитором по договору займа) на основании заключенного между ними в простой письменной форме соглашения об уступке права. Поскольку соглашением об уступке не было предусмотрено иное, в соответствии с абзацем 1 пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке к акционерному обществу как цессионарию по основному обязательству перешли и права по договору об ипотеке принадлежащих предпринимателю здания и земельного участка, который был заключен между ним и обществом с ограниченной ответственностью.

ВАС РФ удовлетворил иск акционерного общества о взыскании с индивидуального предпринимателя долга по договору займа и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на здание и земельный участок, заложенные предпринимателем в обеспечение исполнения им своих обязательств по договору займа. Суд указал, что при уступке прав по основному обязательству, исполнение которого обеспечено договором об ипотеке, к цессионарию переходят и права по договору об ипотеке. Как предусмотрено абзацем 2 пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке, уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 ГК должна быть совершена в той же форме, что и договор, из которого это обязательство возникло. Так как договор займа был заключен в простой письменной форме, уступка требования, вытекающего из этого договора, хотя бы и влекла уступку права по договору об ипотеке, заключенному в нотариальной форме, должна была быть совершена в этой же форме.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 389 ГК уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству подлежал государственной регистрации. Истец как новый залогодержатель, к которому права по договору об ипотеке переходят не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным в законе, может в любой момент потребовать от учреждения юстиции внести изменения в регистрационную запись на основании одного лишь собственного заявления. Поскольку государственная регистрация к моменту вынесения судом решения еще не была произведена, то в отличие от прав по договору займа права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательства по возврату займа, к истцу еще не перешли (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Об обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»).

Ответственность кредитора, уступившего требование. Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником (таким образом, уступая свое место в обязательстве, кредитор переносит на цессионария риск по осуществлению права), кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором (частым примером такого поручительства служит поручительство комиссионера перед комитентом за исполнение сделки третьим лицом – делькредере).

Если уступка совершена до возбуждения искового производства, новый кредитор вправе предъявить иск от своего имени. Если она произошла после того, как первоначальный кредитор подал иск, производится замена истца в порядке процессуального правопреемства. Кредитор и так будет считаться обладателем долга, однако в процессуальном смысле правопреемства нет. Только установление правопреемства предоставит возможность новому кредитору обладать и реализовывать совокупность предоставляемых законом процессуальных правомочий (увеличивать и уменьшать цену иска, накладывать обеспечительные меры и т. д.). Для установления правопреемства необходимо судебное решение, заседание суда проходит так же, как и в исковом производстве. Суд рассматривает только вопрос правопреемства с точки зрения законности заключения договора уступки права требования, но не действительность самого требования.

Правопреемство возможно на любой стадии процесса, в том числе исполнительного производства. Правопреемство устанавливается определением суда, в котором указывается новый кредитор как истец или взыскатель. Для уже возбужденного исполнительного производства действия, совершенные до вступления правопреемника в производство, обязательны.

С момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом положение с погашением дебиторской задолженности для многих категорий кредиторов резко ухудшается. С введением наблюдения среди кредиторов выстраивается своеобразная очередь, и большинство коммерческих партнеров организации – потенциального банкрота (кроме обеспечивших исполнение своих обязательств залогом имущества должника) оказываются в самом хвосте очереди. Кроме того, сразу вводится в действие ряд правовых конструкций, практически полностью блокирующих выполнение дебитором своих коммерческих обязательств.

Экспертное мнение

Минэкономразвития России предлагает создать экспертный орган, который будет иметь узкую специализацию – проводить комплексную проверку финансово-экономической экспертизы в целях выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. Такое предложение было озвучено на последнем заседании Экспертно-консультативного совета по несостоятельности (банкротству) и финансовому оздоровлению при Минэкономразвития России. Напомним, что в рамках законодательства фиктивное и преднамеренное банкротство рассматривается как правонарушение и преступление, предусмотренные КоАП (ст. 14.12 и 14.13) и УК (ст. 196, 197). (Проскурякова Ю. // Российская газета, 2005. – 21 июня).

В интересах кредитора – принять все возможные правовые и экономические меры, предотвращающие признание дебитора банкротом, по крайней мере до прекращения исполнительного производства по делам, в которых заинтересован кредитор. В некоторых случаях имеет смысл выступить единым фронтом с должником, проявившим добрую волю в прекращении обязательств перед кредитором, и помочь юридическими способами отбивать нападки других кредиторов. Например, необходимо проследить за тем, чтобы заявление о признании должника банкротом соответствовало всем требованиям, указанным в Законе о банкротстве, и в случае необходимости указать на них арбитражному суду, который должен вернуть такое заявление подателю.

Таким образом, кредитор может получить поистине драгоценное время для совершения необходимых исполнительных действий. В этих же целях его специалисты, в частности, помогут должнику составить грамотный отзыв на заявление о признании должника банкротом и сделать попытку убедить суд принять решение об отказе в признании должника банкротом, а также выполнят необходимые меры для предупреждения банкротства.

Если избежать банкротства дебитора невозможно либо нет взаимопонимания с его стороны, кредитор должен принять максимально эффективное участие во всех процедурах банкротства. Во-первых, необходимо учитывать, что каждый из конкурсных кредиторов обладает на собрании кредиторов количеством голосов, пропорциональным сумме его требований по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, признаваемым в соответствии с условиями Закона о банкротстве, установленными на дату проведения собрания кредиторов. Решение принимается собранием кредиторов большинством голосов конкурсных кредиторов, присутствующих на собрании кредиторов. Исключение предусмотрено только для некоторых весьма важных решений, которые должны приниматься большинством от общего числа голосов конкурсных кредиторов. Следовательно, чтобы голос организации был весомым на собрании кредиторов, необходимо добиться своевременного и максимально возможного признания обоснованности требований в судебном либо внесудебном порядке (подписание акта сверки расчетов и т. п.).

Во-вторых, в ходе банкротства многое зависит от арбитражного управляющего, поэтому необходимо не упустить шанс выдвинуть на эту должность «своего» человека. В-третьих, на этапе введения наблюдения необходимо предпринять эффективные варианты обеспечения требований кредиторов. Среди них могут быть наложение ареста на имущество должника, запрет на совершение каких-либо сделок без согласия внешнего управляющего, обязательство передать ценные бумаги, валютные ценности и иное имущество должника на хранение третьим лицам, отстранение руководителя должника от должности.

В-четвертых, при нехватке имущества должника, необходимого для удовлетворения всех требований кредиторов, в их интересах проследить (возможно, с приглашением сторонних специалистов), чтобы арбитражным управляющим были своевременно и эффективно приняты все меры, направленные на полное удовлетворение требований кредиторов. Например, чтобы была досконально проведена работа по выявлению и признанию недействительными всех сделок, которые совершены в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, если они направлены на реализацию имущества организации по заниженной цене либо совершены на иных льготных условиях; связаны с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника в связи с его выходом из состава участников; содержат хоть малейший признак предпочтительного удовлетворения требований одних кредиторов перед другими; совершены с заинтересованным лицом и повлекли убытки. Результатом признания недействительными таких сделок является возврат всего полученного по ним либо уплата денежного эквивалента.

Кроме того, при осуществлении своих полномочий конкурсный управляющий вправе предъявлять требования к третьим лицам, которые могут нести субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства.

Но самое главное – при грамотном подходе кредитор может воспользоваться банкротством своего (и не только своего) должника как одним из весьма дешевых способов расширения собственного бизнеса, получения дополнительной прибыли и (или) увеличения производственной имущественной базы. Среди мер, направленных на удовлетворение требований кредиторов, законодательством предусмотрена продажа всего предприятия (бизнеса) должника как имущественного комплекса, включая земельные участки, здания, сооружения, продукцию, права требования, фирменное наименование, товарные знаки. Но в состав предприятия не включаются денежные обязательства и обязательные платежи (в том числе налоговые) должника. Во многих случаях существует возможность дешево приобрести действующее производственное предприятие (производственные мощности), выпускающее готовую продукцию, с запасами сырья и материалов, но без каких-либо долгов (перед контрагентами, бюджетом и т. п.).

Если иное не предусмотрено планом внешнего управления (либо иное не установлено собранием или комитетом кредиторов), продажа предприятия (бизнеса) проводится путем проведения открытых торгов в виде аукциона (либо с согласия комитета кредиторов или собрания кредиторов в виде конкурса). Если аукцион (конкурс) не состоялся из-за отсутствия покупателей, при наличии согласия комитета кредиторов или собрания кредиторов предприятие может быть продано без проведения повторных торгов, т. е. путем заключения договора купли-продажи.

Привлекательным в некоторых случаях может оказаться участие в аукционах и иных мероприятиях, направленных на реализацию прав требований должника или иных объектов его имущества (если предприятие не продается как единый имущественный комплекс).

Кредиторы, попытки которых по погашению дебиторской задолженности в ходе процедуры банкротства не увенчались успехом (полностью либо частично), имеют право предъявить свои требования к третьим лицам, получившим незаконно имущество (в том числе денежные средства) должника, в течение десяти лет после окончания производства по делу о банкротстве.

Механизм возврата просроченной задолженности должника в состоянии банкротства состоит из трех этапов: 1) возложение субсидиарной ответственности на головную компанию учредителей или топ-менеджеров; 2) оспаривание сделок должника, признание сделок недействительными; 3) подача руководителем должника заявления о признании должника банкротом.

Процесс признания арбитражным судом неспособности должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей – это признание юридического лица банкротом. Причем несостоятельность (банкротство) юридического лица наступило по вине его участников, собственника имущества и иных лиц, имеющих право давать указания.

Для субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственника имущества юридического лица или других лиц по его обязательствам необходимыми условиями являются:

– наличие у соответствующего лица права давать обязательные для юридического лица указания либо возможности иным образом определять его действия (закон или учредительные документы);

– совершение этим лицом действий (или его бездействие), свидетельствующих об использовании принадлежащего ему права давать обязательные для юридического лица указания и (или) своих возможностей иным образом определять его действия (решения, протоколы общего собрания участников или акционеров);

– причинно-следственная связь между использованием соответствующим лицом своих прав и (или) возможностей в отношении юридического лица и действием самого юридического лица, повлекшим его несостоятельность (банкротство);

– вина лиц, имеющих право давать указания;

– недостаточность имущества юридического лица для расчетов с кредиторами (на основании оценки имущества).

К числу лиц, несущих субсидиарную ответственность, относятся:

– участники и иные лица, входящие в органы управления и наделенные соответствующими полномочиями;

– участники, владеющие значительной долей в уставном капитале и имеющие в силу этого возможность оказывать решающее влияние на принятие решений общим собранием участников (акционеров);

– собственник имущества, входящего в состав юридического лица (в основном для государственный и муниципальных унитарных предприятий);

– члены ликвидационной комиссии;

– иные лица, имеющие право давать указания (табл. 1).

До предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику. И только в том случае, когда основной должник откажется удовлетворить правомерное требование или не отреагирует на него в разумный (или установленный) срок, требование может быть предъявлено к лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Для возложения субсидиарной ответственности, как правило, не требуется согласия лица, привлекаемого к такой ответственности, но субсидиарный должник отвечает перед кредитором на тех же основаниях, что и основной. Объем его ответственности не может превышать объема ответственности основного должника. Размер ответственности лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника.

Требования к третьим лицам, которые несут субсидиарную ответственность, предъявляет конкурсный управляющий (в этом случае конкурсное производство может быть отложено). Если он не предъявил такие требования, соответствующие исковые требования могут быть предъявлены к ним каждым из кредиторов или уполномоченным органом.

Оспаривание сделок должника, признание сделок недействительными производится в соответствии с Законом о банкротстве. Сделка, совершенная должником, в том числе до даты введения внешнего управления, может быть признана судом, арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего (только от имени должника) по основаниям, предусмотренным федеральным законом.

Сделка, совершенная должником с заинтересованным лицом, признается судом, арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего в случае, если в результате ее исполнения кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки. Если сделка с заинтересованным лицом была заключена должником с согласия собрания кредиторов в период финансового оздоровления и повлекла для должника убытки, она может быть признана недействительной по заявлению внешнего управляющего.

Сделка, заключенная или совершенная должником с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана судом недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора, если влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Сделка, совершенная должником – юридическим лицом в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, и связанная с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с его выходом из состава учредителей (участников) должника, по заявлению внешнего управляющего или кредитора может быть признана недействительной судом, арбитражным судом в случае, если ее исполнение нарушает права и законные интересы кредиторов. Может уменьшиться имущество должника, в чем кредиторы, конечно, не заинтересованы, но это не относится к акционерным обществам. В случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства учредитель (участник) должника признается кредитором третьей очереди.

Сделка, совершенная должником – юридическим лицом после принятия заявления о признании должника банкротом и связанная с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с его выходом из состава учредителей (участников) должника, является ничтожной. В случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства требование такого учредителя (участника) должника погашается из имущества должника, оставшегося после полного удовлетворения всех требований кредиторов. Предельный срок выплаты доли – шесть месяцев по окончании финансового года (Закон об обществах с ограниченной ответственностью).

Требование внешнего управляющего о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено в течение трех лет с начала ее исполнения (ст. 181 ГК).

При наличии признаков, свидетельствующих о банкротном состоянии должника, руководитель должника сам обязан подать заявление о признании должника банкротом (ст. 9 Закона о банкротстве). Когда удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами, заявление руководителя должника принимается арбитражным судом к рассмотрению независимо от наличия решения органа, уполномоченного в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, либо решения органа, уполномоченного собственником имущества должника – унитарного предприятия.

Условие для обращения в суд с заявлением о банкротстве. Лицо считается не способным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику – юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 000 рублей, индивидуальному предпринимателю – не менее 10 000 рублей.

Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора, а также по заявлению уполномоченного органа по денежным обязательствам принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам по истечении 30 дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику. Право на обращение в арбитражный суд возникает по истечении 30 дней с даты принятия решения.

Очередность удовлетворения требований кредиторов. Согласно Закону о банкротстве устанавливается следующая очередность кредиторов. Вне очереди за счет конкурсной массы погашаются следующие текущие обязательства:

– судебные расходы должника;

– расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, реестродержателю;

– текущие коммунальные и эксплуатационные платежи, необходимые для осуществления деятельности должника;

– требования кредиторов, возникшие в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания его банкротом, а также требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшие в ходе конкурсного производства;

– задолженность по заработной плате, возникшая после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, и по оплате труда работников должника, начисленная за период конкурсного производства;

– иные связанные с проведением конкурсного производства расходы.

В случае, если прекращение деятельности организации должника или ее структурных подразделений может повлечь за собой техногенную и (или) экологическую катастрофу либо гибель людей, вне очереди погашаются расходы на проведение мероприятий по недопущению возникновения этих последствий.

Требования кредиторов по текущим денежным обязательствам должника, выраженным в иностранной валюте, удовлетворяются в порядке, установленном Законом о банкротстве. Очередность удовлетворения требований кредиторов по текущим денежным обязательствам должника определяется в соответствии с ГК.

Требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

– в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда;

– во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих (работавших) по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам;

– в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

При оплате труда работников должника, продолжающих трудовую деятельность в ходе конкурсного производства, а также принятых на работу в ходе конкурсного производства, конкурсный управляющий должен производить удержания, предусмотренные законодательством (алименты, подоходный налог, профсоюзные и страховые взносы и др.), и платежи, возложенные на работодателя в соответствии с федеральным законом.

Арбитражный суд принимает следующие меры по обеспечению требований кредиторов:

– накладывает арест на имущество или денежные средства;

– запрещает совершать определенные действия;

– запрещает другим лицам совершать определенные действия;

– приостанавливает взыскание по исполнительному документу;

– приостанавливает реализацию имущества.

Законом о банкротстве расширен перечень мер по обеспечению требований кредиторов и включены дополнительные меры. Так, арбитражный суд может запретить совершать без согласия арбитражного управляющего определенные сделки. Закон указывает перечень сделок, которые органы управления вправе совершать только с согласия временного управляющего. При этом суд должен указать характер или сумму сделок, для совершения которых требуется согласие временного управляющего (рис. 3).

Судебная практика

Суд отказал в удовлетворении заявления об установлении очередности уплаты текущих платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, так как требование Фонда социального страхования РФ, заявленное после закрытия реестра, не может быть включено в реестр кредиторов, но в то же время в силу прямого указания на то закона не подлежит удовлетворению и вне очереди. Отделение Пенсионного фонда РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области в рамках дела о банкротстве ЗАО «Позитив» обратилось в арбитражный суд с заявлением об установлении очередности уплаты текущих платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. Определением, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, заявление Фонда как возражение кредитора по результатам рассмотрения его требования конкурсным управляющим признано необоснованным. Определением кассационной инстанции эти судебные акты также оставлены без изменения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал следующее. Конкурсное производство в отношении общества открыто в 2001 году, а требование Фонда включает в себя обязательные платежи за 2002 год и девять месяцев 2003 года. Следовательно, требования Фонда по уплате обществом обязательных платежей возникли после открытия конкурсного производства. Порядок расчетов по таким требованиям установлен пунктом 4 статьи 114 Закона о банкротстве: требования по уплате обязательных платежей, возникшие после открытия конкурсного производства, удовлетворяются из имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в установленный срок. Реестр требований кредиторов общества закрыт в 2001 году. Требование Фонда, заявленное после закрытия реестра, не может быть включено в реестр, но в то же время в силу указания Закона о банкротстве (ст. 114) не подлежит удовлетворению и вне очереди, вопреки доводам кассационной жалобы.